República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 42261 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 42261 Acta No. 29 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación formulada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, contra el fallo de 12 de febrero de 2013, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, en el trámite de la tutela que adelantó ÁNGEL YESID FRESNO SAMACA contra la recurrente y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-.

ANTECEDENTES El recurrente pidió el amparo de sus derechos fundamentales, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos. Manifestó que por Acuerdo 168 de febrero de 2012, la CNSC promulgó convocatoria pública 132 de 2012 para proveer por mérito los cargos de Dragoneantes del INPEC, código 4114, grado 11; que satisfizo las pruebas y superó la fase de selección, pero el 3 de diciembre de 2012 fue excluido de la convocatoria en la etapa de exámenes médicos por no contar con la estatura requerida ya que mide 1,59 centímetros, uno menos de lo exigido; que presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, en los que pidió revocar la decisión bajo un análisis objetivo e integral de su perfil; adujo que frente a otros aspirantes se omitió dicha exigencia, por lo que se patentiza el trato desigual; refirió que quien resolvió la controversia fue un médico externo contratado por la CNSC, que no estaba legitimado para ello; reseñó que el INPEC es la única institución que aún discrimina por la condición física de los aspirantes, otras instituciones como la Policía y el Ejército no lo hacen, pues la estatura no incide en el rendimiento y cumplimiento de las funciones del cargo.

Por lo anterior solicitó el amparo; ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC ejecutar “las acciones administrativas y/o técnicas necesarias que le permitan al Joven ÁNGEL YESID FRENO SAMACÁ, ser incorporado al concurso, para que en igualdad de condiciones y sin ningún tipo de prácticas discriminatorias, se le permitiera continuar dentro de las fases de la convocatoria, de la cual se le excluyó de manera injusta, simplemente por la estatura…”, en consecuencia se le practiquen todos los exámenes y pruebas faltantes para su reincorporación. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 30 de enero de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja avocó el conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa (folios 19 y 20).

Dentro del término la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó que el Acuerdo 168 de 2012, prevé las reglas del concurso, y en su artículo 15, literal h) dispone que “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante (Decreto Ley 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC) y la prueba psicológica”.

Agregó que la decisión de excluirlo del proceso de selección no obedeció a una arbitrariedad, pues se fundó en las exigencias de la Convocatoria, con plena observancia de las normas y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre ella la contenida en la sentencia T-1266 de 2008. Por último señaló que, ser calificado no apto, es causal de exclusión de la convocatoria, según el artículo 10 ibídem (folios 34 a 43).

El INPEC alegó falta de legitimación por pasiva, pues la Ley 909 de 2004 determinó a la CNSC era la entidad encargada de administrar y vigilar los sistemas específicos de carrera administrativa, por lo que de existir deficiencias en la convocatoria, será esta la llamada a subsanar (folios 64 y 65). El Tribunal, a través del fallo del 12 de febrero de 2013, accedió al amparo.

Consideró que los medios judiciales son ineficientes en el sub lite y que por ello concluyó que se presenta un perjuicio irremediable; además estimo injustificada la exigencia del requisito de estatura, en tanto no incide en el desempeño del cargo. Finalmente señaló que la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL vulneró el derecho fundamental al debido proceso al impedir al actor, injustificadamente, continuar en el concurso, y por ello ordenó admitirlo nuevamente dentro del proceso de selección (folios 66 a 77).

La entidad accionada impugnó; señaló que la acción de tutela era improcedente en tanto el actor contaba con otra vía para resolver la controversia; también dijo que no se demostró el perjuicio irremediable; señaló que la decisión del Juzgador es contraria a las reglas que rigen la convocatoria, pues el aspirante conocía de los requisitos antes de iniciar su proceso de selección (folios 149 a 158).

SE CONSIDERA Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

Se extrae del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, que para optar por las vacantes ofrecidas, era necesario completar satisfactoriamente todos los procesos, incluidos los exámenes médicos, de allí que deban usarse los mecanismos judiciales pertinentes, si a juicio del actor las pruebas realizadas, que culminaron con su exclusión del concurso no fueron adecuadas.

Como en el presente asunto, la discusión versa sobre el acto administrativo que determinó su exclusión, se reitera, por la ausencia del requisito de estatura, necesario para el desempeño del cargo, no es la acción de tutela el medio idóneo, sino que corresponde establecerlo mediante las acciones contenciosas administrativas con las que cuenta en defensa de sus derechos, por lo que es evidente la improcedencia de la queja, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

No debe olvidarse que la acción de tutela no fue constituida como instancia adicional para suplir controversias que deben adelantarse a través del trámite respectivo ante la autoridad administrativa correspondiente, máxime cuando, tal como ocurre en el presente caso, el interesado puede acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para controvertir los actos proferidos en el trámite del concurso.

Aunado a lo anterior, no encuentra esta Sala la existencia del perjuicio irremediable al que refiere el Tribunal, menos aún comparte que la vía administrativa no sea efectiva para dirimir esta controversia, más cuando se tiene dicha jurisdicción contempla la suspensión provisional del acto que se estima lesivo, herramienta que es la apropiada y eficiente, que no puede soslayarla el juez constitucional, de allí que incluso en el tema de la igualdad sea ese el escenario propicio para establecer si en efecto ello aconteció, pues en el sub lite ni siquiera están acreditados los eventos a los que alude la supuesta violación. Lo dicho es suficiente para revocar el fallo impugnado y en su lugar negar el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas y en su lugar NEGAR el amparo deprecado. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 8