CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.42257 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 42257 Acta No.32 Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso tanto la Comisión Nacional del Servicio como el Servicio Nacional de Aprendizaje contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió Carlos Arturo Arboleda Castaño.

ANTECEDENTES El señor Carlos Arturo Arboleda Castaño instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, petición y acceso a cargos públicos y, asimismo, a los pricipios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

Señaló que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005; que presentó todas las pruebas dentro del concurso de méritos y aprobó las etapas del mismo; que mediante Resolución No.1107 del 13 de aril de 2012 se conformó la lista para el empleo identificado en la Oferta Pública de Empleos con el No.51096, ofertado en la Fase II Aplicación IV Grupo 1 Etapa I, para el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, con la denominación de Técnico, Código 4010 Grado 07, “cuya prueba se identificó con el número 139”; que ocupó el puesto número veintiocho (28); que el SENA “ofertó varias vacantes en la Fase II Aplicación IV Grupo I Etapa I, Etapa II y Etapa III, Grupo 2 y Grupo 3 para los empleos públicos Código 4010, Grado 07 en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC”, dentro de los cuales se encuentran los empleos identificados bajo los números 51118 y 50043; que dichos empleos presentaban vacantes sin cubrir, por lo que fueron declarados desiertos, aún pudiéndose en ellos proceder a su nombramiento, en la medida en que “corresponden al mismo número de empleo” al que aspiró; que pretende su nombramiento, en periodo de prueba, en uno cualquiera de los declarados desiertos; que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje, “al no hacer uso del banco de lista de elegibles”, van en contravía del principio de eficiencia institucional; que elevó derecho de petición ante el SENA, solicitando información encaminada a obtener su nombramiento en periodo de prueba, y que a pesar de haber recibido respuesta, ésta no satisface sus aspiraciones.

Con fundamento en lo anterior solicitó al juez de tutela “ORDENAR al SENA que dentro de un término de 48 horas haga la solicitud de uso de lista de elegibles de los empleos 51118, 50043 y los que queden pendientes por cubrir los cuales ya fueron declarados desiertos” y a la “ CNSC una vez reciba la solicitud de uso de lista de elegibles por parte del SENA para cubrir las vacantes denominadas TÉCNICO Código 4010 Grado 07, emita la autorización del uso de lista de alguno de los cargos declarados desiertos o cualquiera que crea pertinente la CNSC denominado TÉCNICO CÓDIGO 4010 Grado 07, entidad SENA y correspondiente a la prueba 139” y, luego, al SENA, que “dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la autorización de la CNSC del uso de banco de lista de elegibles, continúe con el debido proceso para el nombramiento y posesión al cargo antes mencionado, de conformidad con el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 18 de enero de 2013. Dentro del término de traslado correspondiente, las entidades accionadas se pronunciaron de la siguiente manera: La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción, entre otras razones, porque de conformidad con el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011 “el uso de las listas de elegibles se realizará únicamente a solicitud de las entidades”, por lo que la entidad “sólo realiza uso del Banco Nacional cuando la entidad solicite empleos declarados desiertos y a la fecha no se ha recibido solicitud por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA para un empleo con igual denominación, código y grado para la cual el accionante concursó, esto es el 51096”.

Añadió que “las listas de elegibles reconocen el derecho adquirido a quien ocupa la primera posición de ser nombrado en el empleo por el cual concursó y condiciona el acceso a cargos públicos de los elegibles que se encuentran en las siguientes posiciones a la generación de vacantes definitivas en empleos con similitud funcional al empleo por el cual concursaron y a que les asista el primer orden de elegibilidad en estricta aplicación del principio de mérito”.

El Tribunal profirió fallo el 25 de enero de 2013. Luego de indicar que debía darse aplicación a la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, en lo que al Servicio Nacional de Aprendizaje atañe, se refirió al Acuerdo No. 150 del 16 de septiembre de 2010 “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera” para concluir que “es un derecho de las personas que se encuentran en el Banco de la Lista de Elegibles, que en caso de existir vacantes en un cargo equivalente para el cual concursaron, y que no ha podido proveerse de ninguna de las formas señaladas en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, ser nombradas en el periodo de prueba y continuar con las etapas previstas para el efecto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004”; con fundamento en lo anterior y por cuanto indicó que no hay duda alguna de que “el accionante hce prte del Banco Nacional de la Lista de Elegibles conformada por la CNSC” y que “los empleos 51118 y 50043 son equivalentes a empleo No. 51096”, resolvió conceder el amparo deprecado y, en consecuencia ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, que en el término de 48 horas, “en caso de que existan vacancias para los empleos 51118 y 50043 cargo denominado TÉCNICO 410 – 07, que no hayan podido ser provistos de ninguna de la (sic) formas señaladas en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, solicite a la Comisión que provea el nombre de las personas con quienes se debe cubrir las vacantes que quedan, de acuerdo con el Bando de Listas de Elegibles” y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, una vez recibiera dicha información del SENA, le remitiera “el nombre de las personas con quienes debe cubrirse las vacantes existentes para los empleos 51118 y 50043 Cargo Técnico 4010 – 07 de acuerdo con el Banco de Lista de Elegibles”.

Inconformes las accionadas, impugnaron. Para que se revoque el fallo de tutela del Tribunal, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA señaló: i) “que los empleos 51096 y 51118 y 50043, corresponden a empleos para el cargo de Técnico SENA, tienen cada uno los siguientes propósitos: el 51096 ‘formación integral, gestión educativa y promoción y relaciones corporativas’, el 51118 ‘empleo, trabajo e intermediación laboral’, el 51053 (sic) ‘apoyo administrativo’ a todas luces se evidencia que son propósitos diferentes”, ii) que el único ente capacitado para determinar la similitud funcional entre los empleos, es la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de estudios técnicos, iii) que a partir del Decreto 1894 de 2012, no era posible hacer uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles, por no ser un orden de provisión y iv) por contar la tutelante con otros mecanismos de defensa.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que la normatividad con fundamento en la cual el Tribunal profirió el fallo, esto es, el Decreto 1227 de 2005, fue modificada por el Decreto 1894 de 2012 de forma tal que las vacantes reportadas en vigencia de este último deben proveerse conforme lo allí dispuesto; añadió que en el presente caso no se han dado los presupuestos necesarios para hacer uso del Banco Nacional de Lista de Elegibles.

CONSIDERACIONES Revisada la petición de amparo constitucional, la documental que obra en el plenario y las razones expuestas por las entidades impugnantes, considera esta Sala de la Corte que el fallo del Tribunal debe revocarse, para en su lugar denegar la acción de tutela impetrada por el señor Arboleda Castaño, pues ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se desprende de los hechos que originaron la queja propuesta.

Advierte la Sala que las razones que aducen las entidades accionadas, para proceder de la manera como lo reprocha el actor, lo son de orden legal y, en esa medida, no puede le juez de tutela soslayarlas, máxime cuando no se advierte que su conducta resulte caprichosa o carente de sustento jurídico, de forma tal que se abra paso a la intervención excepcional del juez de tutela.

Además, las pretensiones del actor llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales.

Esta Sala de la Corte se remite enteramente a lo dispuesto en el fallo proferido el día 3 de abril del año en curso, con ocasión de la acción de tutela radicada bajo el número 42195, oportunidad en la cual, en un caso similar al que ahora ocupa su atención, señaló lo siguiente: “ De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. (…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida”. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar denegar la acción de tutela impetrada por el señor Carlos Arturo Aboleda Castaño. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10