CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42252 A/. GLERMY DEL CARMEN PETRO ESQUIVEL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42252 A/. GLERMY DEL CARMEN PETRO ESQUIVEL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 155 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante GLERMY DEL CARMEN PETRO ESQUIVEL contra el fallo proferido el 15 de abril de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, a través del cual negó por improcedente la tutela a los derechos al trabajo, mínimo vital y debido proceso invocados en contra del Instituto Colombiano Agropecuario –I.C.A.- I.

ANTECEDENTES Fueron fielmente plasmados por el a quo en el fallo recurrido, así: “Según se consignó en la demanda de tutela, la señora Petro Esquivel fue nombrada en el ICA mediante Resolución No. 01145 de mayo 9 de 2000, con carácter provisional mientras se convocara a proceso de selección, en el cargo de auxiliar de servicios generales con código 5335-08; y, a través de la Resolución No. 02441 de septiembre 4 de 2001, fue nombrada para desempeñar el cargo provisional de auxiliar de servicios generales con código 533508.

Que el 23 de diciembre de 2008 le fue comunicada por el Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario –ICA- la terminación del nombramiento provisional, argumentando que la persona que tenía derecho de carrera regresaba al mismo; situación que era desconocida por la actora que creía que desempeñaría el cargo hasta que se convocara a proceso de selección. Así mismo (sic), que la tutelante aportó la documentación que la acreditaba como madre cabeza de familia para ser beneficiaria del reten social de la entidad, que sería sometida a reestructuración, y a pesar de que en un primer listado fue tenida en cuenta, posteriormente fue excluida sin explicación y sin que sus circunstancias cambiaran.

Que el salario devengado en la entidad constituía el único sustento de la accionante y su familia, constituida por tres hijas menores de edad y sus padres mayores, por lo que se genera una afectación de su mínimo vital con la decisión de desvinculación; esta razón la llevó a solicitar al director general del ICA el reintegro al cargo, sin que hasta la fecha haya sido reinstalada en el mismo.

Por último, alega la parte actora que no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial efectivo e idóneo para restablecer los derechos fundamentales vulnerados.” II. EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 15 de abril de 2009 el Tribunal Superior de Montería, Sala Penal, negó la pretensión al considerar que: i) cuenta la actora con otros mecanismos de defensa judicial, de allí que se derive la improcedencia del amparo dado su carácter subsidiario; y, ii) la actora no cumple las condiciones establecidas para ser beneficiaria del retén social, al tener aún capacidad laboral con la obtener su subsistencia por otros medios.

III. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó el fallo de primera instancia, recalcando antecedentes jurisprudenciales dictados en torno a las condiciones para acceder al retén social, las cuales indicó son procedentes en el caso de la actora por ser madre cabeza de familia, razón por la cual no podía ser desvinculada del ICA.

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, a través del cual se desatendieron los plurales derechos fundamentales reclamados por GLERMY DEL CARMEN PETRO ESQUIVEL, a través de su apoderado.

Al rompe advierte la Corte que se impone confirmar la decisión objeto de impugnación como que ninguna discusión en sede constitucional soportan los argumentos de la quejosa que habiliten la intervención del juez de tutela. a. Procedencia de la acción de tutela La jurisprudencia ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la aplicación del retén social, cuando este beneficio ha sido desconocido injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a personas que son destinatarias de tal beneficio.

Premisa que parte de la consideración que debe tenerse con las personas que por sus condiciones especiales merecen un trato especial, en procura de consolidar los pilares fundamentales de un estado social de derecho. II. Problema jurídico El problema jurídico a que se contrae el presente trámite se circunscribe a determinar si procede el amparo constitucional a los derechos fundamentales de aquellos empleados provisionales de un establecimiento público del orden nacional frente al proceso de reestructuración o supresión de las entidades públicas so pretexto de la existencia de un retén social.

Al respecto recuérdese el alcance conceptual establecido en la jurisprudencia constitucional frente a dicha figura: “ i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 7909 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” Sin embargo y una vez advertidas las anteriores premisas, en el caso propuesto por la actora, cabe precisar dos situaciones o problemas jurídicos asociados que nos llevan a la resolución de del caso concreto: la primera es si la protección al derecho a la estabilidad reforzada conocida como “retén social” cobija indistintamente a empleados nombrados en propiedad o provisionalidad; y la segunda, es si cuando a una persona que se desempeña provisionalmente es desplazada por quien ocupa el cargo en propiedad, como producto de la restructuración de la entidad, es cobijada por la referida media proteccionista.

De cara al primer punto, esta Sala considera que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que contempla la protección especial mencionada por la libelista no diferencia entre los servidores que estén nombrados en provisionalidad o en carrera, de allí que conforme una interpretación favorable –admitida especialmente en materia laboral- a los intereses de la actora no deba considerarse dicha circunstancia. “Artículo 12.

Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (Negrillas fuera del texto) De allí que se concluya que basta la comprobación de alguna de las situaciones establecidas en la mencionada norma para ser acreedor o acreedora del retén social, en los términos señalados -igualmente- al inicio del presente apartado.

Empero la situación expuesta por la demandante no se circunscribe a este punto únicamente -a pesar de que fue el argumento expuesto por el nominador para no acceder a la petición de reintegro-, por cuanto el cargo que ella ocupaba –auxiliar de servicios generales 4064-08- no fue suprimido, sino reclasificado como auxiliar administrativo grado 4044-08, pasando igualmente de la Gerencia Seccional de Córdoba a la ubicarse en la ciudad de Bogotá. El cargo que fue eliminado, fue el que desempeñaba en encargo la persona empleada de carrera titular de la vacante provisional que ocupaba la actora, de allí que la salida de la que se queja la libelista no operó como consecuencia propia o directa de la restructuración sobre el mencionado puesto de trabajo, sino obedeció al desplazamiento del que fue objeto por una persona con mejor derecho, es decir la titular en propiedad del mismo.

Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación. Por lo cual resulta evidente la improsperidad del amparo reclamado, pues a pesar de que es constante la protección a las personas objeto del llamado retén social, la situación que plantea la demandante no se enmarca dentro del mismo, sino fue utilizado como método para intentar la reincorporación al cargo; lo cual conlleva como consecuencia lógica la denegación de la pretensión incoada en el libelo de tutela.

Finalmente y vistas así las cosas no se considera necesario la evaluación sobre sí GLERMY DEL CARMEN PETRO ESQUIVEL ostenta la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, por la simple razón –se reitera- que en el caso concreto ella no es destinataria de la ley 790 de 2002, conforme los argumentos expuestos en párrafos anteriores.

Son estas razones las que llevan a la Sala, como ya se había anunciado, a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase Corte Constitucional, Sentencia SU-389 de 1995 � Ibídem. PAGE 11