CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42247 CLARA HELENA VANEGAS RINCON Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42247 CLARA HELENA VANEGAS RINCON Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 156 Bogotá D. C., mayo veintiocho (28) de dos mil nueve (2009) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes CLARA HELENA VANEGAS RINCON y GUSTAVO GIRALDO LLACH contra la sentencia del 21 de abril de 2009 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, negó por improcedente la solicitud de amparo que invocan para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía Doce Local y los Juzgados Segundo Penal Municipal y Primero de Ejecución de Penas de Santa Marta.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano JORGE ENRIQUE FERREIRA la Fiscalía Doce Local de Santa Marta inició investigación previa en contra de CLARA HELENA VANEGAS RINCON y GUSTAVO JORGE GIRALDO LLACH por la presunta comisión del delito de hurto agravado, habiéndose citado a las partes a diligencia de conciliación el 3 de diciembre de 2004, la cual no pudo llevarse a cabo por cuanto solo asistieron la imputada y la representante de la Fiscalía, por lo que ante la manifestación de la parte civil de no tener animo conciliatorio, se dispuso la apertura formal de la instrucción con la consecuente vinculación de los denunciados a través de diligencia de indagatoria.

Se sabe que la citación de los prenombrados para efectos de su vinculación formal, se remitió a la dirección de su residencia (calle 6ª No. 4-09 apto. 405 Rodadero) y a la Universidad Sergio Arboleda de Santa Marta, sin obtener resultados positivos, por lo que previa fijación del edicto emplazatorio se produjo la declaratoria de persona ausente mediante resolución del 23 de febrero de 2006, designándose como defensor de oficio al doctor ADALBERTO DAZA BOLAÑO. Mediante resolución del 24 de julio de 2006 se calificó el merito sumarial acusando a los imputados por el delito referido.

Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Segundo Penal Municipal de Santa Marta, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervino la representante de la Fiscalía y el defensor de oficio de los acusados. El 2 de septiembre de 2008 se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable a los procesados por el punible materia de acusación, imponiéndosele pena de 48.1 meses de prisión y multa de $ 500.000, sin la concesión de subrogados penales.

Decisión que luego de ser notificada cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra, siendo remitidas las diligencias al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, para lo de su cargo. Finalmente aparece que la captura de GUSTAVO JORGE GIRALDO LLACH se produjo el pasado 30 de marzo, por lo que actualmente el juzgado ejecutor se encuentra pendiente de adoptar una decisión frente a la concesión de prisión domiciliaria.

Agotado lo anterior CLARA HELENA VANEGAS RINCON y GUSTAVO GIRALDO LLACH promueven a través de apoderado demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa en cuanto afirman, la actuación procesal revela varias irregularidades constitutivas de una vía de hecho que hace procedente el amparo.

Como sustento de la demanda se indica, luego de fracasar la audiencia de conciliación los señores CLARA HELENA y GUSTAVO no volvieron a recibir comunicación alguna por parte del despacho fiscal que adelantaba las diligencias, ni de autoridad judicial alguna, siendo sorprendidos el pasado 22 de marzo cuando se enteraron de la sentencia proferida en su contra, quedando en evidencia la falta de diligencia de los accionados para procurar su ubicación y lograr su comparecencia al proceso, al no constatar que las comunicaciones emitidas llegaran a sus destinatarios.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Santa Marta estableció con base en las evidencias de la actuación, que en el presente caso no se dan los presupuestos para acceder al amparo deprecado, porque la fiscalía siempre buscó la vinculación de los actores mediante diligencia de indagatoria, de allí que los haya citado reiteradamente a la dirección obrante en el expediente, así como emitió orden de trabajo ante el CTI con resultados negativos, sin embargo, lo que se observa es que teniendo conocimiento de la existencia del proceso lo abandonaron a su suerte y no se preocuparon por rendir su versión de los hechos, perdiendo toda posibilidad de ejercer materialmente el derecho de defensa y contribuir con el desarrollo de la actuación, de modo que éste mecanismo tutelar no puede suplir su propia incuria.

Asimismo destaca, ninguna trasgresión al legítimo ejercicio de la defensa técnica es dable predicar en el presente caso, como que desde el mismo nacimiento del proceso investigativo los actores estuvieron acompañados de un profesional del derecho que desplegó las actividades tendientes al ejercicio de dicha garantía. IMPUGNACIÓN El apoderado de los accionantes impugnó la sentencia del Tribunal sin hacer manifiesta la razón de su disenso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000- dispone: “Artículo 344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada.” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de CLARA HELENA VANEGAS RINCON y GUSTAVO GIRALDO LLACH al proceso, de manera que se les permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito tras librar varias comunicaciones a la dirección de su residencia y a la Universidad Sergio Arboleda de Santa Marta, luego de lo cual, se libró la respectiva orden de trabajo ante el CTI, cuyos funcionarios se trasladaron hasta el lugar que figuraba como domicilio de los investigados, donde se les informó que desconocían el paradero de éstos, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a los demandantes, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar a los procesados, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia los actores se sustrajeron al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

En ese sentido, la tesis presentada por los accionantes en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal reprobado resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaban enterados de su existencia, pese a lo cual resolvieron deliberadamente desentenderse de su desenlace, siendo que, el acontecer procesal indica que en la fase previa de la investigación CLARA HELENA VANEGAS RINCON acudió a la audiencia de conciliación convocada por la Fiscalía Doce Local de Santa Marta, permitiéndosele conocer de la denuncia penal que en su contra y de su esposo GUSTAVO JORGE GIRALDO LLACH se había formulado, luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar la ajenidad que pregonan sobre el particular.

Adicionalmente, contraría la realidad procesal el sostener que los procesados hoy accionantes fueron privados de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contaron con la asistencia de un defensor de oficio que se les designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión de los accionantes está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 2