República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 42245 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Tutela No. 42245 Acta No. 9 Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta a través de apoderado judicial por JHON FERNANDO ASTAIZA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN el 5 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, la UNIÓN TEMPORAL INPEC y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.
I -.
ANTECEDENTES 1-. El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, los cuales considera le fueron vulnerados por las autoridades judiciales accionadas.
Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo denominado Dragoneante, código 4114, grado 11, superando las respectivas etapas del concurso, por lo que se ordenó la práctica de pruebas médicas requeridas. Indica que según publicación efectuada el 3 de diciembre de 2012, los exámenes arrojaron un problema de “ ametropía no corregido ” y por tanto fue declarado no apto, situación que estima equivocada por cuanto al momento de su realización se le manifestó que el reporte había sido remitido sin inconveniente alguno. Ante la situación presentada interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación. El primero de ellos fue resuelto por la unión temporal INPEC, en donde se le manifestó que no existían razones que permitieran variar la calificación publicada, “ desconociendo no solo los reportes reales de dichos exámenes, sino también violentando el derecho Superior a la actuación con el debido proceso al obviar, remitir al superior para que fueses desatado”.
Finalmente advierte que se encuentra realizando un nuevo examen de manera particular, “para un posible cotejo de resultados”. En ese orden de ideas, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se le ordene a las entidades accionadas que se le permita continuar en el proceso de selección que se adelanta por medio de la Convocatoria No. 132 de 2012 o, en su defecto, se disponga la práctica de una nueva “ valoración del supuesto defecto óptico ”, advirtiendo que aún cuando padeciere tal afectación esta no resulta suficiente para su “ descalificación ”. 2.
Mediante providencia del 5 de febrero de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN denegó el amparo solicitado al considerar que la realización del examen médico y el resultado logrado, fue conforme a lo dispuesto en el Acuerdo que reglamentó la Convocatoria, el cual resultaba de obligatorio acatamiento, y en donde se estableció como inhabilidad la “ Ametropía ”, exigencia que no resultaba desproporcionada en razón a las labores que debía desempeñar el personal del INPEC.
Precisó que aún cuando el diagnóstico “ fue puesto en duda en el escrito de tutela ”, el resultado no fue desvirtuado “ sino más bien corroborado ”, por cuanto con el examen allegado al informativo se evidenciaba que el peticionario padece de astigmatismo. Finalmente, respecto a la falta de trámite al recurso de apelación interpuesto, indicó que no se presentaba la vulneración aducida en razón a que al interior de la convocatoria se fijó que contra los resultados del examen sólo procedía “ una simple reclamación ”. 3.
Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, tal como consta a folios 148 a 150 del cuaderno de tutela, expresando, básicamente, que a fin de garantizar los derechos fundamentales resultaba imperioso conceder la protección procurada, señalando que a fin de despejar cualquier tipo de duda en relación con la inhabilidad enrostrada se debía ordenar la práctica de un nuevo examen.
II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
En el sub lite la inconformidad de Jhon Fernando Astaiza radica en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, a partir de los resultados de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “ no apto ” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, no corresponde a la realidad.
Cuestiona además que tal padecimiento resulte suficiente para excluirlo del cargo al cual aspira, toda vez que considera que no tiene la connotación necesaria para limitar las actividades que le correspondería desarrollar, como también el que no se le hubiera dado trámite al recurso de apelación que oportunamente presentó. La entidad accionada, por su parte, indicó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que se ciñó a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada, sin que sea menester tramitar el recurso de alzada presentado, por cuanto este, a la luz del concurso, es improcedente.
Sobre el particular, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 168 de 2012, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca el proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estableció en los apartes pertinentes de su artículo 38, que “..
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificada NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente parta tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente …” Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues la capacidad médica y psicofísica del actor debía ser calificada como apta, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que fuera posible una nueva valoración apoyado para ello en exámenes distintos a los previamente efectuados, o en un desconocimiento de los mismos, con fundamento en un ostentar un mejor criterio respecto a las condiciones impuestas, las que, además, se muestran razonadas en atención al cargo al cual aspiran acceder los participantes.
Más aún cuando el examen allegado con posterioridad al escrito de tutela, y que fuera realizado en forma particular por el peticionario (fl. 32), arrojó como resultado que actor padece de astigmatismo, el cual, según lo manifestado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, constituye una ametropía y por tanto una inhabilidad para el cargo el que aspira a la luz del profesiograma adoptado para tal efecto bajo la resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012.
Así, era menester ser calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por lo que, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era el de ser excluido del concurso, tal como se consagró en el artículo 10 del Acuerdo 168 de 2012.
Ahora bien, el hecho que su reclamación no le haya sido favorable no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, más aún cuando la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, ciñéndose a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera oportuna, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos del peticionario. Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.
A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya al juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.
En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los medios ordinariamente establecidos para tales efectos.
En lo que respecta a la inquietud expuesta por el peticionario, donde se refiere a que no le fue tramitado el recurso de apelación, debe decírsete, tal como lo concluyó el juez constitucional de primera instancia, que el artículo 41 del pluricitado acuerdo, estableció que respecto al concepto de NO APTO solo existe la posibilidad de presentar una reclamación, misma que le fue resuelta al peticionario.
Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el accionante, este no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere realizado un análisis de requisitos en forma distinta, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente un actuar discriminatorio ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN el 5 de febrero de 2013, dentro de la acción instaurada a través de apoderado judicial por JHON FERNANDO ASTAIZA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, la UNIÓN TEMPORAL INPEC y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA. 2-.
COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 11