CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42245 A/. BLANCA AURORA ZAPATA a favor de ANDERSON DAVID PALACIO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42245 A/. BLANCA AURORA ZAPATA a favor de ANDERSON DAVID PALACIO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 155 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 20 de abril de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través del cual concedió la acción de tutela invocada por BLANCA AURORA ZAPATA en representación de su hijo ANDERSON DAVID PALACIO ZAPATA -a través de apoderado-, a sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, integridad física y dignidad humana, interpuesta en contra del Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES Fueron señalados en el fallo de primera instancia, así: “1) Que su poderdante, esto es, la señora BLANCA AURORA ZAPATA, ‘es la madre del ex soldado regular ANDERSON DAVID PALACIO ZAPATA, identificado con cédula de ciudadanía número 1’027.949.966 de Apartadó- Antioquia, actúa en nombre y representación de su hijo porque éste en estos momentos está padeciendo problemas mentales, y está recién egresado del Hospital Mental de Antioquia.

(03 de marzo de 2009)’ 2)El señor ANDERSON DAVID PALACIO ZAPATA, prestó servicio militar obligatorio a partir del 111 de octubre de 2005 y fue adscrito al batallón ALFONSO MANOSALVA FLÓREZ, en Quibdo-Chocó, hasta el día 28 de julio de 2007 de fecha en la que egresó de esa institución. 3) ANDERSON DAVID PALACIO entre los meses de abril y mayo fue internado en Quibdó- Chocó en el Ejército; asevera el tutelante que según los compañeros ‘para controlarlo lo mantenían amarrado ya que estaba en el monte’.

A partir del 11 de junio de 2007 hasta el 14 de junio de 2007 fue internado en el Centro de Hermanas Hospitalarias Sagrado Corazón de Jesús en Medellín, donde una vez culminada su estadía fue llevado nuevamente para el Chocó, para continuar prestando el servicio militar, hasta que egresó de manera definitiva, por cumplir con el tiempo estipulado. 4) Desde que ANDERSON terminó de pagar el servicio militar obligatorio ha manifestado una conducta extraña, pues se le observa retraído, hasta el punto que en diciembre tuvo que ser internado nuevamente en la ESE FRANCISCO VALDERRAMA, en Turbo-Antioquia, pero que a raíz de los escasos recursos económicos de éste y su familia no fue mucho lo que pudieron hacer por él. 5) El afectado ‘tiene como diagnóstico definitivo UN TRASTORNO ESQUIZOAFECTIVO vs. TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR y necesita tomar continuamente medicamentos y estar asistiendo al hospital mental a psiquiatría parra mira (sic) su evolución que lo mantenga estable emocionalmente’ 6) El accionante antes de ingresar a las Fuerza Militares como soldado regular, era una persona absolutamente capaz. 7) Según prescripción médica, ANDERSON DAVID PALACIO necesita de una valoración por psiquiatría para control y seguimiento de su enfermedad. 8) La familia del señor PALACIO ZAPATA ha buscado ayuda por todos los medios, ante el EJÉRCITO NAICONAL –BATALLÓN ALFONSO MANOSALVA FLÓREZ, para la [a]tención en salud, quienes se niegan a prestar la misma, como que afirman que éste salió en perfectas condiciones del Ejército; igual negativa han recibido frente a la solicitud de ayuda económica para los traslados que deben hacer a la ciudad de Medellín, para recibir el tratamiento médico especializado. 9) Culmina diciendo que ‘la anunciada ayuda no se le han prestado porque [él] ha desmejorado en sus condiciones mentales a partir del mes de diciembre de 2008’.” II.

EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal Superior de Antioquia -Sala Penal- amparó los derechos fundamentales invocados bajo un puntual mandato: “…se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, que en el término las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este dallo, si aún no lo ha hecho procesa a: i) Realizar al señor ANDERSON DAVID PALACIO ZAPATA el examen de retiro, y ii) según los resultados de dicho examen, si el joven PALACIO ZAPATA lo necesita, le preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que sean necesarios para la protección de su salud.” Lo anterior, al constatar de las pruebas aportadas al expediente que el ex soldado durante su permanencia en la institución militar presentó un cuadro de enfermedad mental, padecimiento que aún subsiste; sin que se haya verificado al momento de la desvinculación de la entidad castrense su estado de salud como era su obligación. III.

LA IMPUGNACIÓN No satisfecho el representante de la parte accionada con la decisión adoptada impugnó la misma, señalando que no se está vulnerando derecho alguno a ANDERSON DAVID PALACIO ZAPATA; conclusión a la cual llegó con sustento en la circular No. 001 del 28 de marzo de 2008 emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército, según la cual para sean suministrados los servicios de salud con posterioridad al retiro del servicio, la afección –que se reclama- debió ser adquirida como consecuencia de aquél, siempre y cuando se reporte en el acta de evacuación o licenciamiento tal situación, lo cual no ocurrió en el caso del beneficiario de la demanda de amparo.

De igual forma que PALACIO ZAPATA fue retirado sin existir constancia alguna que lo autorice para dar inicio a su examen médico de retiro y menos aún continuar con la cobertura de salud superior a las cuatro semanas después de haber sido dado de alta, conforme lo prescribe el Decreto 1795 de 2000. IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través del cual fueron amparados los derechos fundamentales de ANDERSON DAVID PALACIO ZAPATA.

De entrada advierte la Corte que hay lugar a confirmar la decisión objeto de impugnación, conforme a las siguientes consideraciones: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

El derecho a la salud si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela.

“2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” De igual forma la doctrina constitucional es abundante en reconocerles derechos a aquellas personas que han sufrido menoscabo en su integridad física o mental estando al frente del Ejército Nacional, y es que otra no podría ser la argumentación frente a la debilidad manifiesta que aflora de su estado actual.

En el caso particular si bien la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó que no es procedente la prestación de los servicios de salud al no enmarcarse dentro de los destinatarios del Decreto 1795 de 2000, no se puede obviar –como bien lo sostuvo el a quo- que durante el tiempo en que se desempeñó como soldado regular comenzó a deteriorarse su salud mental sin que fuera concluyente el dictamen médico que en esa oportunidad fuera proferido por el médico que atendió tal situación. De allí que se comparta la medida adoptada por el Tribunal, pues conforme con las piezas probatorias obrantes en el plenario, se hacía necesario para determinar si los padecimientos actuales de PALACIO ZAPATA son o no consecuencia de la prestación del servicio militar la realización del examen médico de retiro.

Máxime cuando la jurisprudencia ha resaltado la obligatoriedad de su realización: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.

La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” Y frente a la prestación de servicios a los soldados retirados, igualmente ha sostenido: “Si bien esta Corporación ha sostenido que en materia de atención en salud la regla general es que aquella debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a la institución castrense, es posible que, en ciertos casos, la obligación se extienda más allá del momento en que se produce el desacuartelamiento.

Esta regla encuentra su excepción en aquellos eventos en los que el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad que adquirió por razón del servicio y que de no ser atendida de manera oportuna, haría peligrar la salud o integridad personal del afectado. (…) Al amparo de la jurisprudencia de esta Corporación, es claro que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de la Fuerza Pública, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;

(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” Antecedentes que permiten concluir la procedencia del amparo a los derechos reclamados en beneficio de ANDERSON DAVID PALACIO ZAPATA y por contera la confirmación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR integralmente el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � Corte Constitucional. Sentencia T-948 de 2006, reiterada en la T-020 de 2008 � Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 2006 PAGE 12