CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42243 Acta N°29 Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por JONNATAN DAVID MORA MIRAMAG contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIÓN TEMPORAL INPEC, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y el INSTITUTO MÉDICO IDIME –PASTO, trámite al cual se vinculó a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el cargo de Dragoneante, perteneciente al INPEC, regulada mediante el Acuerdo N°168 de 2012. Que en el examen médico fue calificado como “ NO APTO ” por presentar en la prueba de orina “ PROTEINURIA POSITIVA.” Que debido a lo anterior, interpuso reclamación la cual fue resuelta de forma desfavorable.

Que con la reclamación aportó “ el resultado de CLINIZAD del 4 de diciembre de este año, donde obtuve en el resultado por el cual fui excluido del proceso de meritos como: NEGATIVO.” Con fecha 17 de los cursantes se hizo tomar otro examen en el laboratorio de la Cruz Roja Colombiana, e igualmente el resultado fue negativo. Asegura que de la confrontación de los resultados de laboratorio es evidente la contradicción entre el resultado de IDIME contratada por la UNIÓN TEMPORAL INPEC y los resultados que él esta aportando los cuales se tomó de manera particular.

Por lo anterior, solicita que se ordene a la CNSC, al INPEC, a IDIME – PASTO y a la UNIÓN TEMPORAL INPEC que vuelvan a repetir el examen de laboratorio para la prueba “ PROTEINURIA” de ser necesario en la misma o en otra entidad contratada por el INPEC. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 25 de enero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción tutela, vinculó a la Universidad de Pamplona y ordenó correr el traslado de rigor.

Dentro del término, la CNSC señaló que frente a la exclusión del proceso, con ocasión del resultado de la valoración médica, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, tales como las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento derecho. Agregó, que contrario a lo manifestado por el accionante, el resultado obtenido en los segundos exámenes que éste se practicó de manera particular y el cual resultó satisfactorio, no puede ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, es el practicado por la entidad encargada para el efecto, es decir la Unión Temporal INPEC, no siendo procedente la admisión de una segunda valoración, pues con esta actuación se estarían desconociendo las normas de la convocatoria, además del derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los aspirantes.

Por su parte, la Unión Temporal INPEC advirtió que el dictamen médico proferido se efectuó con estricta observancia de los lineamientos definidos en el Acuerdo 168 de 2012 y de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución N°000305 de 2012 proferida por el INPEC; normas que fueron previamente conocidas por todos los aspirantes, sin que resulte procedente que el accionante alegue vulneración de sus derechos fundamentales por un examen que fue aplicado en condiciones de igualdad.

Con fallo del 5 de febrero de 2013, la primera instancia negó el amparo, tras considerar que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y no demostró que exista un perjuicio cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional y que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia, en la que además puede optar por solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, solicitando que se declare procedente la tutela impetrada por la discrepancia en los resultados de los exámenes médicos, ya que podría resultar tardía e ineficaz su resolución por la vía judicial ordinaria por los términos establecidos para cada etapa de la Convocatoria N° 132 de 2012 y por tratarse de derechos fundamentales, acorde con la sentencia T-0329 de 2009 de la Corte Constitucional.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite el accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “no apto” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores, adelantados por su cuenta, mismos que no le permitieron allegar.

Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas de la convocatoria. Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del artículo 41 del Acuerdo No. 168 de 2012, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso.

En tal sentido, con el escrito elevado por el actor, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque Jonnatan David Mora Miramag, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Con base en lo anterior, y sin ser necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela promovida por JONNATAN DAVID MORA MIRAMAG, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIÓN TEMPORAL INPEC, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y el INSTITUTO MEDICO IDIME –PASTO, trámite al cual se vinculó a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS