CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación n° 42235 Acta No. 29 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderada judicial por DUBAL MORENO MARTÍNEZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio el 28 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-, trámite al cual fueron vinculados la Universidad de Pamplona y las personas que se inscribieron en la Convocatoria No. 1232 de 2012.

I.

ANTECEDENTES El accionante presenta el amparo por la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, el acceso a cargos públicos, así como el principio de favorabilidad. Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la convocatoria No. 132 de 2012, para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-; que se inscribió en dicha convocatoria y aprobó cada una de las pruebas que presentó en el proceso de selección; que al ser evaluado médicamente, obtuvo como resultado la calificación de “no apto”, por la causal de inhabilidad “obesidad”, lo que ocasionó su exclusión del referido proceso.

Que presentó la respectiva reclamación ante la CNSC, allegando todos los documentos exigidos para el cargo, en los que demostró que “su estatura es de 1.70 centímetros, con un índice de masa corporal de 19.72, lo que encuadra dentro del rango de lo normal, (…)”, pero la decisión fue confirmada, con fundamento en que “los exámenes médicos fueron realizados con observancia de las inhabilidades médicas”.

Que la Comisión Nacional del Servicio Civil “no se pronunció respecto de la talla y masa corporal”, y que en cada convocatoria exigen diferentes requisitos que no fueron establecidos “en el Decreto 407 de 1994, los cuales no le exigió el Inpec, al momento de ingresar como provisional”. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, “se certifique su estatura y peso, para que de esta manera (…) se pueda con veracidad realizar la verdadera fórmula de IMC y se desvirtúe su presunta obesidad”, y como consecuencia de lo anterior “revocar la decisión tomada por la CNSC y ordenar continuar su proceso de admisión, teniendo en cuenta su verdadero índice de masa corporal (…) y que encuadra, dentro de lo normal, según la tabla enunciada por la CNSC”.

Finalmente, que se ordene a dicha entidad “emitir un acto administrativo donde se pronuncie sobre su inclusión y continuación al proceso de la convocatoria, declarando las pruebas superadas o como lo ha indicado la Convocatoria en calidad apto”. II. TRÁMITE Mediante proveído del 16 de enero de 2013, el Tribunal Superior de Villavicencio avocó el conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculó al presente trámite a la Universidad de Pamplona, así como también a las personas que se inscribieron en la Convocatoria No. 132 de 2012, para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término de traslado, el asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó que en el presente caso, existen otros mecanismos de defensa judicial y por lo tanto la acción de tutela es improcedente; agregó que si el accionante “se inscribió en la convocatoria, se entiende que aceptó de manera libre y espontánea los términos y condiciones establecidos en la normatividad para el proceso de selección, como garantía del derecho al debido proceso, igualdad y principio de confianza legítima, el que no puede ser objeto de modificación”.

Asimismo señaló que “la práctica de exámenes médicos, (…) se encuentra regulada por el artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012, no constituyéndose en una prueba dentro del proceso de selección, sino que es un trámite previo para ingresar al curso; que además, según lo reglado en el parágrafo de la misma norma, éste es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante que realiza el Inpec, una vez culmine el proceso de selección; que la finalidad de tal examen es determinar, previamente al ingreso al curso, que los aspirantes no se encuentran incursos en alguna inhabilidad de conformidad al profesiograma establecido por el Inpec, (…)”.

A su turno, el Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos de la Universidad de Pamplona, indicó que “la CNSC fijó los lineamientos para el proceso de selección al cargo de dragoneante del Inpec en la convocatoria No. 132 de 2012, conforme a lo previsto por la Ley 909 de 2004, aclarando que todos los aspirantes inscritos deben conocer y acoger el reglamento establecido en la normatividad”; que su labor consistió en la de operador logístico de la convocatoria, verificando los requisitos mínimos, calificación de antecedentes y toma de prueba de aptitudes y de personalidad a los aspirantes al cargo, motivo por el cual pide su desvinculación del presente trámite.

Por su parte, la Coordinadora del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, solicitó desestimar las pretensiones del actor, al no existir vulneración de sus derechos fundamentales y que además se declarara la falta de legitimación por pasiva frente al Inpec, dado que la Comisión Nacional del Servicio Civil “estuvo a cargo de realizar los exámenes médicos y pruebas previas al proceso de selección, de acuerdo a la normatividad aplicable y es a dicha entidad a la que le corresponde subsanar cualquier error o irregularidad que se hubiese presentado en la convocatoria”.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 28 de enero de 2013, el Tribunal Superior de Villavicencio, negó el amparo al considerar que “la determinación de la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman, es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones asignadas a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, en primer lugar frente a la misma entidad demandada”.

Agregó que “la convocatoria No. 132 de 2012, cuenta con unas reglas establecidas, las que deben observarse de manera rigurosa y respetando cada una de las etapas ya definidas para tal fin, (…)”. IV. LA IMPUGNACIÓN El peticionario reiteró los planteamientos expuestos en su demanda inicial, y señaló que se cometió una injusticia en su caso, pues el médico que lo atendió “equivocadamente pulsó la tecla incorrecta en el teclado de la computadora, y al rendir su informe (…), emitió un concepto errado sobre su cuerpo al decir que era gordo y obeso, (…), siendo la verdad real que es delgado y flaco”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El mecanismo judicial consagrado en el artículo 86 de la Carta Política se caracteriza por la subsidiariedad, que consiste en que no puede acudirse a él cuando el interesado tenga a su alcance otro medio judicial para la defensa del derecho conculcado, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para el caso en comento, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que se reclaman, son asuntos que no son competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que son de otras autoridades. Lo anterior máxime cuando, en principio, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que certifique la estatura y peso del peticionario, así como la revocatoria de la decisión de declararlo como “no apto” y se expida un acto administrativo donde la CNSC se pronuncie sobre su inclusión y continuación dentro del proceso de selección de la convocatoria No. 132 de 2012.

Se destaca, entonces, la improcedencia de la presente acción en virtud de su carácter residual, habida cuenta que en este caso tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción correspondiente, como es la contenciosa administrativa. Por tanto, ante la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento.

Finalmente, en lo relacionado a la afectación de los derechos a la igualdad, al trabajo, el acceso a cargos públicos, así como el principio de favorabilidad, cabe resaltar que en el primero no se encuentra en el expediente otro suceso de referencia del que se pueda inferir, mediante cotejo, la discriminación que dice aquejarlo frente a otros casos que están en idéntica situación, y respecto a los otros, no se encontró demostrada en forma alguna esa hipotética afectación, la cual se necesitaba demostrarla y no simplemente alegarla.

Por las razones precedentes, las cuales son suficientes, se impone confirmar la sentencia impugnada en los términos señalados. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE