República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 42227 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Tutela No. 42227 Acta No. 9 Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por PEDRO PABLO PORTILLO CALVACHE contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 5 de febrero de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, tramite al cual fueron vinculados el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, la UNIÓN TEMPORAL INPEC y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

I -.

ANTECEDENTES 1-. El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la favorabilidad en materia laboral, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a la no discriminación, los cuales considera le fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada.

Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el empleo denominado Dragoneante, código 4114, grado 11, al que fue admitido luego de verificar, por parte de la Universidad de Pamplona, los documentos que le fueron solicitados, la hoja de vida y el análisis de antecedentes.

Aduce que superó las respectivas etapas, como lo fueron las de conocimientos generales, de personalidad y entrevista, por lo que fue citado para la aplicación del examen médico. Indica que los exámenes arrojaron como resultado que no presentaba falencia ni diagnostico negativo alguno, sin embargo, al momento de publicar los respectivos resultados, fue calificado como NO APTO por “ Talla Baja ”, situación que le impidió continuar en el proceso y quedando por tanto descalificado.

Ante tal situación presentada, efectuó la respectiva reclamación alegando que en el examen médico no se siguieron los protocolos de salud ocupacional, sino que su estatura se registró acorde a lo señalado en la cédula de ciudadanía, sin embargo su solicitud le fue negada. Señala que recurrió a un médico especialista quien conceptuó que no padece algún tipo de restricción para ejercer un cargo público, situación que le permite desempeñarse laboralmente.

Expone que su exclusión implica una vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto la estatura no constituye un elemento de juicio del cual se pueda derivar una afectación al desempeño correcto de las funciones en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia. Por lo anterior, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que se le permita continuar en el proceso de selección que se adelanta por medio de la Convocatoria No. 132 de 2012, incluyéndolo por tanto en la lista de convocados a curso. 2.

Mediante providencia del 5 de febrero de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, denegó el amparo solicitado al considerar que la realización del examen médico y el resultado logrado, fue conforme a lo dispuesto en el Acuerdo que reglamentó la Convocatoria, el cual resultaba de obligatoria acatamiento. Señaló también que no se satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que se probara la existencia de un perjuicio irremediable que amerite una protección transitoria. 3.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, tal como consta a folios 298 a 313 del cuaderno de tutela, expresando, básicamente, los hechos y fundamentos aducidos en el escrito de acción, resaltando que la estatura no es un elemento de juicio del que se pueda derivar que una persona no pueda cumplir con la funciones en el INPEC.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub lite la inconformidad de Pedro Pablo Portillo Calvache radica en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la favorabilidad en materia laboral, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a la no discriminación, a partir de su exclusión dentro del proceso del concurso de meritos realizado para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC, pues fue catalogado como “ NO APTO ” por “ Talla Baja ”.

La entidad accionada, por su parte, indicó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que se ciñó a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén que la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada. Al respecto, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 168 del 21 de febrero 2012, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca al proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estableció en su artículo 40, los siguiente “ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES.

Es la establecida en la Resolución número 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC y solo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los siguientes rangos: Hombres Mínima 1.66 y Máxima 1.95. La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección…” Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues la capacidad médica y psicofísica del actor debía ser calificado como apto, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que fuera posible un desconocimiento de los mismos, con fundamento en un ostentar un mejor criterio respecto a la condición impuesta, la que, además, se muestra razonada en función al cargo al cual aspiran acceder los participantes.

Por tanto, no se advierte, arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por la entidad accionada pues ella se ciñó a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera oportuna, más aún cuando el mismo peticionario acepta que no cumple con el rango mínimo requerido.

Así, era menester se calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por lo que, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era el de ser excluido del concurso, tal como se consagró en el artículo 10 del Acuerdo 168 de 2012.

Ahora bien, el que hubiese superado las etapas previas establecidas en el concurso no resulta suficiente para desestimar la exigencia que dio lugar a la exclusión del concurso, puesto que en el artículo 40 atrás transcrito, en concordancia con lo señalado en el parágrafo del artículo 20 del mismo acuerdo, se consagra de forma paladina que la estatura sería verificada en el examen médico y no al momento de la inscripción, por lo que no se observa trasgresión alguna, y menos que tal situación fuera indicativa del cumplimiento del requisito que finalmente dio lugar a su exclusión, incluso, la misma entidad recomendó que “ el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”.

Debe recalcarse entonces que la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos del peticionario.

Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursante, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.

A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya a la juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los medios ordinariamente establecidos para tales efectos.

Por último, sobre la aplicación que plantea el accionante a su caso en concreto de los precedentes judiciales, basta señalar que por regla general las determinaciones que se profieran en sede de tutela producen efectos inter partes, como quiera que el recurso de amparo es un mecanismo que se ejerce a título personal, y por ende las decisiones que para un caso en particular se adopten solo tienen eficacia respecto de las partes que allí intervengan, por lo que tales antecedentes no pueden hacerse extensivos de manera general a todos los casos que presenten alguna similitud.

Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el accionante, este no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere realizado un análisis de requisitos en forma distinta, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente un actuar discriminatorio ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO el 5 de febrero de 2013, dentro de la acción instaurada por PEDRO PABLO PORTILLO CALVACHE contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 11