República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42225 Acta N°29 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por LUIS FERNANDO BERMÚDEZ CASANOVA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC-, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo 4114, Grado 11, perteneciente al INPEC, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos exigidos. Afirma la parte actora que la citación para realizarse los exámenes médicos debía llegar a su correo electrónico, pero no fue así y tuvo que acudir directamente al laboratorio, donde le informaron que su nombre no aparecía en el listado; entonces se comunicó a la CNSC y allí le indicaron que había sido problema de la Coordinadora encargada del listado, por lo que tuvo que realizarse los exámenes en dos días, mientras que los demás aspirantes lo hicieron en dos semanas.

Que entre los exámenes que debió practicarse se encontraba el de orina, en el cual obtuvo como resultado “PROTEINURIA POSITIVA ” y según le informaron esto se produce cuando el examen se realiza después de haber hecho ejercicio físico o estar agitado, sin que se le hubiera advertido que debía estar en reposo, razón por la que se lo excluyó de la Convocatoria.

Asegura que con sus propios recursos se tomó un nuevo examen en el laboratorio clínico especializado Héctor Dávila y Cia. S.C.S., el que se realizó bajo condiciones normales, dando como resultado negativo. Señala que con el nuevo resultado presentó reclamación solicitando que se realizaran a su costa nuevamente los exámenes, petición que no fue considerada; aduciendo la entidad accionada que los exámenes efectuados por la Unión Temporal Inpec se hicieron con estricta observancia de las inhabilidades médicas.

Que la contestación por parte de la accionada se limita únicamente a determinar los aspectos necesarios para aspirar al cargo, mas no se hace un análisis crítico frente al examen y por ende, considera que no es suficiente determinar que los únicos exámenes válidos son los realizados por la entidad encargada, más aún cuando aportan un nuevo examen con un resultado normal.

Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y el debido proceso. Que en consecuencia, “ de acuerdo a los exámenes de laboratorio debidamente tomados se declare que respecto de PROTEINURIA es negativa.” Que se determine que resultó apto para acceder al cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11, de acuerdo a la Convocatoria del INPEC.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 17 de enero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción tutela, vinculó a la Unión Temporal Inpec, al Inpec y a la Universidad de Pamplona y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la CNSC señaló que frente al resultado de la valoración médica el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, tales como las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento derecho.

Agregó, que contrario a lo manifestado por el accionante, el resultado obtenido en el segundo examen que éste se practicó de manera particular y el cual resultó satisfactorio, no puede ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, es el practicado por la entidad encargada para el efecto, es decir la Unión Temporal INPEC; no es procedente admitir una segunda valoración, pues de hacerlo se estarían desconociendo las normas de la convocatoria, además del derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los aspirantes.

Por su parte, la Unión Temporal INPEC advirtió que el dictamen médico proferido se efectuó con estricta observancia de lo dispuesto en el Acuerdo 168 de 2012 y de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución N°000305 de 2012 proferida por el INPEC; los cuales definen el perfil profesiográfico y las restricciones médicas para el ejercicio del mencionado cargo.

Con fallo del 30 de enero de 2013, la primera instancia negó el amparo, tras considerar que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y no demostró que exista un perjuicio cierto, inminente, grave y de urgente atención que amerite la intervención del juez constitucional y que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa ante la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia, en la que además puede optar por solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito petitorio y solicitando que se revoque para que se tutelen sus derechos permitiéndole continuar con el proceso de selección. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite el accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “no apto” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores, adelantados por su cuenta, mismos que no le permitieron allegar.

Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas de la convocatoria. Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del artículo 41 del Acuerdo No. 168 de 2012, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso.

En tal sentido, con el escrito elevado por el actor, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque Luis Fernando Bermúdez Casanova no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Con base en lo anterior, y sin ser necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela promovida por LUIS FERNANDO BERMÚDEZ CASANOVA, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 8