República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 42217 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Tutela N° 42217 Acta Extraordinaria N° 29 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por SUJEHIDY BONILLA contra el fallo proferido por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 4 de febrero de 2013, que negó la acción de tutela instaurada por el Defensor Regional del Pueblo (E), a nombre de JEFFERSON ARLEY CORDOBA RAMÍREZ y la recurrente, contra el EJERCITO NACIONAL y el BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 32 “ PEDRO JUSTO BERRIO”.

I -.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes, a través del defensor regional del pueblo, instauraron la presente acción de tutela, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad ante la Ley, al debido proceso administrativo, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y el derecho del niño que esta por nacer. Para ello manifestaron que el 28 de noviembre de 2011, Jefferson Arley Córdoba Ramírez fue reclutado como soldado regular por el Batallón Pedro Justo Berrio en una batida militar, pese a que argumentó y sustentó que se encontraba en unión libre con la señora Sujehidy Bonilla.

Indican que su compañera “ tuvo conocimiento de su detención por parte del Ejército Nacional el día que lo trasladaron para el Departamento del chocó(sic)”, por lo que no tuvo tiempo de reunir toda la documentación para demostrar que él era el único que podía ver por ella y que al trasladarlo se encontraba amenazado su mínimo vital y los derechos del niño que estaba por nacer.

No obstante, en diferentes oportunidades, acudió al Ejercito Nacional con el fin de reclamar la desincorporación del señor Córdoba Ramírez, por cuanto se presentaban dos causales de exención del servicio militar, como lo son la de contar con una unión marital de hecho vigente y el estar su compañera en estado de gestación, además que su reclutamiento se dio a través de un procedimiento ilegal.

Aducen que a fin de poder trabajar y cumplir con las obligaciones económicas de su núcleo familiar, no quiere seguir prestando servicio militar obligatorio. En ese orden de ideas, solicitan al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la entidad accionada que “se sirva desincorporar LEGALMENTE al joven JEFERSON ARLEY CORDOBA RAMIREZ”. 2.

Mediante providencia del 4 de febrero de 2013, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, mediante sentencia calendada de 4 de febrero de 2013, negó la acción constitucional impetrada por el accionante, por cuanto consideró que “no se probó haber convivido dos años anteriores a la fecha del reclutamiento”, aduciendo para ello que “ el hecho de que existan dos manifestaciones contradictorias del reclutado y de la accionante, en cuanto a la supuesta convivencia alegada como causal de exención, llevan a inferir a la Sala que en realidad lo que existía al interior de dicha relación no estaba constituido con el propósito de formar una familia y mucho menos que se trate de una unión permanente que tenga vocación de continuidad en el tiempo con ánimo de constituir una familia.” Agregó que si bien “.. se tiene por cierto según la prueba allegada a la presente acción que la señora BONILLA en la actualidad aproximadamente tiene de 25 semanas de embarazo, (fls 12 a 26), quiere decir ello que esta Circunstancia no existía al momento que se dio el reclutamiento del señor CORDOBA RAMIREZ”. 3.

Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folios 53 a 58 del cuaderno de tutela, en el que precisó que si bien efectivamente llevaba un año de convivencia con su compañero antes del reclutamiento, “existía el animo de conformar una familia ”. Agregó que en la actualidad cuenta con seis meses de embarazo por lo que debe prevalecer los derechos del menor que esta por nacer.

Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión impugnada, y por tanto se proceda con el amparo sus derechos fundamentales, en especial los del niño que esta por nacer, ya que estos deben prevalecer sobre el interés que pueda tener el Ejercito Nacional. II. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub exámine pretende la impugnante, que se ordene al accionado, reincorporar a su compañero permanente, JEFFERSON ARLEY CORDOBA RAMIREZ, a la vida civil, ya que él se encuentra prestando servicio militar no por voluntad propia, sino porque fue conducido para tales efectos, no obstante estar eximido de ello, conforme lo señala la Ley 48 de 1993.

Como se sabe, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: "Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas". "La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo".

La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.

En el caso sometido a estudio, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de pretensiones como las que aquí se reclaman es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado abrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones conducentes, donde la autoridad competente indique si le asiste o no la razón al peticionario; y es que se observa que lo que se reclama a través de esta acción constitucional no ha sido aún objeto de petición ante el mismo EJÉRCITO NACIONAL, por lo que mal puede utilizarse esta acción, de naturaleza estrictamente residual, para suplir los cauces que deben seguirse para lograr tal cometido.

En efecto, en el caso de autos no está probado en la documental aportada que el señor Jefferson Arley Córdoba Ramírez, al momento de su ingreso a filas o aún con posterioridad a ello, expresara ante las autoridades militares encargadas de agotar el proceso de reclutamiento, que se encuentra incurso dentro de alguna las exenciones previstas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993, En ese sentido, el Capitán encargado del puesto de mando atrasado Batallón de Infantería No. 32, en el informe rendido al Tribunal, argumentó que no aparece ningún requerimiento en ese sentido y que además ha permanecido 15 meses en la unidad y pese a ello “ no ha hecho nada por demostrar presamente su supuesta convivencia ”, enfatizando que sólo con la acción de tutela se pone de presente una situación tendiente a obtener el desacuartelamiento.

En este orden de ideas, es claro que la acción de tutela no es el mecanismo a utilizar para obtener por parte del Ejercito Nacional que de aplicación al literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, pues dadas las circunstancias que rodean el caso, pertenece más a la esfera de derechos de estirpe legal, los cuales tienen otros medios judiciales de defensa; en tal sentido deben los interesados agotar primeramente la reclamación ante el mismo ente accionado, y no acudir a este mecanismo preferente y sumario, pretermitiendo el procedimiento administrativo que debe en todo caso surtirse.

Cabe recordar, que en materia de tutela, tal como se dijo por esta misma Sala en la sentencia T-35427 del 29 de noviembre de 2011, la carga de la prueba, en principio, le corresponde a quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales y, en ese sentido “el defecto reclamado debe ser verificable, ostensible y corresponde al accionante una carga especial para demostrar los hechos en los que se funda para predicar el quebrantamiento de sus derechos constitucionales y a su vez al juez constitucional le concierne estudiarlos”.

Por las anteriores razones resulta improcedente la acción impetrada y, en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 4 de febrero de 2013 por la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró el Defensor Regional del Pueblo (E), a nombre de JEFFERSON ARLEY CORDOBA RAMIREZ y SUJEHIDY BONILLA contra el EJERCITO NACIONAL y el BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 32 “ PEDRO JUSTO BERRIO”. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10