CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42208 A/. JOSÉ LUIS BELLO OLAYA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42208 A/. JOSÉ LUIS BELLO OLAYA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 155 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el actor JORGE LUIS BELLO OLAYA contra el fallo proferido el 23 de abril de 2009 por una Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual negó la tutela a los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y buena fe, invocados en contra de la Fiscalía General de la Nación, la Comisión de Carrera de la Fiscalía y la Universidad Nacional de Colombia.

I.

ANTECEDENTES Fueron puntualmente reseñados en el fallo impugnado así: “Jorge Luis Bello Olaya elevó ante la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera recurso de reposición manifestando si inconformidad con el acuerdo 002 del 30 de septiembre de 2008, por medio del cual fue incluido en la lista de elegibles para acceder al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal con un puntaje inferior al que considera tiene derecho, por cuando no se tuvo en consideración su tiempo de experiencia profesional, lo que en su sentir desconoce los mencionados derechos (igualdad, trabajo y buena fe), como quiera que no está prevista de manera anticipada dentro de los reglamentos del concurso la forma como sería ponderada la experiencia profesional.

(Paréntesis fuera del texto) Entiende el actor que las entidades encargadas del concurso sólo tuvieron en cuenta el tiempo adicional a los ocho (8) años exigidos por la ley para valorar la experiencia profesional, sin que en su sentir obedezca a una interpretación lógica, por cuanto dicha experiencia es toda la adquirida después del título.

Estima con ello vulnerados los citados derechos, explicando en sustento que las diferentes etapas del concurso con el cumplimiento de los requisitos y las circunstancias que considera son relevantes para demostrar que efectivamente debió habérsele reconocido mayor tiempo de experiencia. En razón de ello decidió acudir a la acción de tutela con la pretensión de que se le protejan sus derechos fundamentales y como consecuencia de ello se reconozca el puntaje relativo a los ocho (8) años de experiencia profesional que no fueron valorados en su momento, y por ende se adicione el puntaje asignado inicialmente para proceder a ubicarlos (sic) dentro del puesto que efectivamente le corresponde en la lista.” II.

FALLO IMPUGNADO Una Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín en su fallo calendado a 23 de abril de 2009 resolvió negar la tutela de los derechos fundamentales reclamados, al considerar que: i) el actor cuenta con la posibilidad de promover ante la jurisdicción contenciosa administrativa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que descarta la acción de amparo por su carácter subsidiario; ii) frente a la forma como se procedió a la ponderación del tiempo de experiencia, la controversia radica en torno a la interpretación sistemática o teleológica y, en consecuencia son los jueces ordinarios los llamados a definir el conflicto propuesto; y, iii) no se acreditó la vulneración alegada al derecho de igualdad, III.

LA IMPUGNACIÓN Impugnó el libelista el fallo proferido en primera instancia insistiendo en los argumentos expuestos en su demanda, además de los siguientes: i) la existencia de un derecho y no una expectativa, toda vez que si se le conceden los puntos reclamados su puesto correspondería al séptimo; ii) la presencia de un perjuicio irremediable pues si no se procede a su reubicación en la lista de manera inmediata perdería las posibilidades reales de obtener el nombramiento; y, iii) la existencia de una vía de hecho en la valoración de la hoja de vida, porque se desconoció el marco normativo aplicable en perjuicio del accionante.

IV. CONSIDERACIONES Prima facie se le impone a la Corte anunciar que el fallo objeto de repudio ha de ser confirmado por cuanto participa ampliamente del criterio expuesto por el a quo, al resultar la acción de amparo improcedente. Las razones de la tesis son las siguientes: El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación por parte de la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación- la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama de solicitar la suspensión provisional del acto.

De manera alguna se torna viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

Tesis que ha venido acuñando la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente, en este caso, la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía, sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

No vacila el juicio de la Corte para apuntalar que el problema jurídico que se ofrece es eminentemente interpretativo –insiste la Sala- frente a lo que debe entenderse como el factor de experiencia laboral y su contabilización en los términos de la Convocatoria No. 004 de 2007 -que remiten a los acuerdos 003 de 2007 y 001 de 2008-, normatividad que contempla la forma como debe proveerse el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito.

Más aún cuando fueron expuestas las valoraciones realizadas a los ítems constitutivos de la calificación de dicho factor con precisión en la resolución No. 1806 del 26 de diciembre de 2008, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, ofreciéndose en la misma argumentos razonables, que se imponen atacar –si así lo desea el afectado- ante el juez ordinario competente.

Se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto interpretativo que pueda existir frente a si la experiencia profesional debe contabilizarse como adicional o total es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón al libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Así las cosas, se confirmará integralmente el fallo proferido por Tribunal Superior. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra de esta decisión.

TERCERO. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�.

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