CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42203 República de Colombia JOSÉ WILMAR SÁNCHEZ ROJAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42203 República de Colombia JOSÉ WILMAR SÁNCHEZ ROJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 165 Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por la Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional en contra del fallo de tutela proferido el 24 de abril de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que tuteló el derecho fundamental del debido proceso en favor del accionante JOSÉ WILMAR SÁNCHEZ ROJAS al considerar que fue vulnerado por el Comandante de Policía del Departamento de Putumayo.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor JOSÉ WILMAR SÁNCHEZ ROJAS afirma que el 25 de octubre de 1996 se vinculó a la Policía Nacional, inicialmente como Patrullero y luego en el grado de Subintendente, destacándose por cumplir sus deberes, siendo felicitado y condecorado por sus superiores tal como consta en el extracto de su hoja de vida; sin embargo, por medio de la Resolución No. 0006 de 16 de enero de 2009 suscrita por el Comandante del Departamento de Policía de Córdoba, fue retirado del servicio.

Notificado de la anterior decisión, no fue enterado de los recursos que proceden en contra de la decisión administrativa y tampoco se sustentó la razón de su desvinculación de la institución. Decisión administrativa que en los términos en los cuales fue concebida constituye vía de hecho por falta de motivación. Agrega que el referido acto administrativo vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y vida en condiciones dignas puesto que, es padre cabeza de familia, debe velar por la manutención y educación de sus dos menores hijos, no es propietario de vivienda motivo por el cual debe asumir el pago de un canon mensual de $400.000 y tiene un crédito bancario en cuantía de $4.963.471.

Por ello, solicita amparar como mecanismo transitorio los derechos fundamentales “ al debido proceso, defensa, trabajo, estabilidad laboral, salud y mínimo vital en conexidad” con vivienda digna y, en consecuencia, i) dejar sin efecto la Resolución No. 0006 de 16 de enero de 2009, ii) ordenar a la Dirección de la Policía Nacional que lo reintegre a la institución y le pague los salarios, prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y iii) disponer lo pertinente para que se restablezca su condición de afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, a fin de postularse para el subsidio de vivienda.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por remisión que de las diligencias efectuó el Juzgado 9º Penal del Circuito de Bogotá, el Tribunal Superior de la misma ciudad con auto del 3 de abril de 2009 avocó el conocimiento y ordenó vincular a la Dirección General de la Policía Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional. 2. La Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional solicita declarar improcedente la solicitud de amparo por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, por cuanto la expedición de la Resolución No. 0006 de enero 16 de 2009 cumplió todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley 587 de 2003 y el retiro del actor se produjo dando aplicación a la facultad discrecional otorgada por el ordenamiento legal al Director General de la Policía Nacional, previo al concepto de la Junta de Calificación y Evaluación de la institución. La decisión administrativa que dispone el retiro del actor goza de presunción de legalidad, hasta tanto no sea debatida y declarada nula ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, quien no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable.

Precisa que el acto administrativo de retiro de servicio es discrecional; por tanto, no es “ posible utilizar la acción de tutela para hacer respetar derechos que tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquier otra norma de rango inferior”. 3. El Comandante del Departamento de Policía de Putumayo se opone a las pretensiones de la solicitud de amparo, porque la aplicación de la facultad discrecional de retirar del servicio a Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes la contempla la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000 y fue delegada por el Director General de la Policía Nacional a los Comandos Metropolitanos y de Departamentos de Policía por medio de la Resolución No. 580 de 19 marzo de 2004 previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y de la Junta de Evaluación y Clasificación de Metropolitanas y Departamentos, según sea el caso.

Sostiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para retirar funcionarios de la Fuerza Pública no puede confundirse con la arbitrariedad, por ello el retiro del actor lo precedió el concepto que en dicho sentido emitió la Junta de Evaluación y Clasificación, con la finalidad de garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de la Policía Nacional.

Concluye que la solicitud de amparo es improcedente porque el retiro del actor por razones del servicio, se ciñó a lo previsto en el ordenamiento legal. 4. El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso en favor del actor vulnerado por el Departamento de Policía de Putumayo. En consecuencia, ordenó que “ en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, proceda a poner en conocimiento del accionante las razones que condujeron a ordenar su retiro”.

La decisión la sustentó al señalar que si bien el acto de desvinculación no debe ser motivado en el sentido de relatar los motivos y hechos que la justifican, es indispensable “ que dicha decisión esté precedía de un concepto con base en el estudio de la hoja de vida del afectado, así como de los informes de inteligencia respectivos y de ello levantar un acta”, motivo por el cual cuando se opta por el retiro se debe aludir en el acto de desvinculación el informe respectivo que no puede ser reservado para el afectado.

Concluyó que al actor no se le permitió conocer el acta de evaluación y las razones de su “destitución ”, omisión que “ desconoció el debido proceso”. 5. La Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional impugna el fallo y se remite a los mismos argumentos expuestos al atender el requerimiento. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El accionante pretende a través de esta acción constitucional, dejar sin efecto la Resolución No. 0006 de enero 16 de 2009, ordenar a la Dirección General de la Policía Nacional que lo reintegre a la institución y le pague los salarios, prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro y disponer lo pertinente a efecto de que se restablezca la condición de afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, es importante precisar que como el cuestionamiento se dirige en contra de la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 0006 de enero 16 de 2009 por medio de la cual fue retirado del servicio de la Policía Nacional, el actor tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así, al existir medios judiciales idóneos al alcance del señor JOSÉ WILMAR SÁNCHEZ ROJAS para controvertir la decisión administrativa adoptada por Comando de Policía Departamento de Putumayo, se torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. No obstante lo anterior y como quiera que el actor solicita la protección de amparo constitucional como mecanismo transitorio, es necesario establecer si se consolida el evento perjuicio irremediable que eventualmente permita acceder a su pretensión. De acuerdo con lo normado en el artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial - ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el caso concreto, a pesar de que el juez colegiado de primera instancia concedió el amparo del derecho fundamental del debido proceso, omitió tener en cuenta que la solicitud de amparo fue con carácter transitorio y, en tales condiciones, debía acreditarse por parte del actor que estaba frente a una situación de perjuicio irremediable En efecto, la pretensión del actor es este asunto es obtener del juez de tutela que deje sin efecto el acto administrativo por medio del cual el Departamento de Policía de Putumayo lo retiró del servicio y ordenar su reintegro y, en tales condiciones, omitió probar que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias, mientras acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativa en ejercicio de la respectiva acción. La Sala no desconoce que el retiro del actor de la Policía Nacional, genera un efecto mediato de inestabilidad cotidiana y laboral, pero tal circunstancia lamentable, no se opone a la facultad discrecional de dicha entidad para retirar personal, al tenor de lo previsto en la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000, previo concepto emitido por la Junta Evaluadora de la institución. Además que, no puede pretender el actor el amparo de garantías constitucionales a través de este mecanismo subsidiario y residual, a pesar de no haber acreditado que acudió directamente a la administración, a efecto de conocer el concepto emitido por la Junta Evaluadora fundamento de la decisión de retiro discrecional.

Por ello, estar en presencia de un medio de defensa idóneo en favor de los intereses del actor tal como se puntualizó en párrafos anteriores y no haber probado como titular de las garantías fundamentales invocadas una real situación de perjuicio irremediable, la solicitud de amparo es improcedente, en consecuencia, habrá de revocarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

En su lugar, NEGAR por improcedente la demanda de tutela presentada por el señor JOSÉ WILMAR SÁNCHEZ ROJAS. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Así puede constatarse a folios 72 y siguientes y 110 y siguientes de la actuación de la primera instancia. � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. 8 12