República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 42195 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación N° 42195 Acta Extraordinaria N° 29 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2013 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró SARA MAGDALENA ISIDRO VILLAMIZAR contra las entidades recurrentes.

I -.

ANTECEDENTES 1. La accionante inició acción de tutela en nombre propio, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, de petición, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a los derechos adquiridos, como también los principios de confianza legitima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica.

Manifiesta que participó en la convocatoria No. 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de la que se presentó al empleo identificado con el número 51135, ofertado en la Fase II, Aplicación IV, Grupo I, Etapa 1, para el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, denominado Instructor, código 3010, grado 120. Adelantas las correspondientes etapas, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó el 8 de junio de 2012 la resolución No. 2144, en donde fijó la lista de elegibles de varios empleos, entre ellos, el identificado con el número 51135, cargo para el cual ocupó “el puesto 215 para 163 cargos en la Lista de Elegibles”.

Indica que el Sena ofertó varias vacantes, dentro de las cuales se encuentran los empleos Nos. 51113, 51135, 51137, 51140, 51097 y 51175, “ donde quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales son empleos idénticos al que participó, pues corresponden a la “misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”, por lo que solicitó que, haciendo uso de la lista de elegibles, fuera nombrado en periodo de prueba.

Tal petición fue contestada el 12 de diciembre de 2012, a través de la cual el SENA le manifestó, luego de hacer un recuento de diferentes disposiciones y situaciones acaecidas en desarrollo de la convocatoria No. 001 de 2005, que conforme a la modificación realizada por el decreto 1894 de 2012 al artículo 7º del decreto 1227 de 2005, solo era posible proveer cargos “ mediante el uso de lista de elegibles las vacancias definitivas de los cargos específicos que inicialmente hayan sido provistos por estas”, es decir, que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos.

Aduce que la posición del Sena desconoce lo establecido por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil, quien ha manifestado que el Decreto 1894 solo puede aplicarse para vacantes y cargos que surjan con posterioridad al 11 de septiembre de 2012, “ De tal forma que las vacantes de las convocatorias en curso, incluidas las que fueron declaradas desiertas, seguirán siendo objeto de uso de lista de elegibles a solicitud de las entidades u oficiosamente”.

Advierte entonces que la posición de las accionadas va en contra de los postulados de méritos al no hacer uso del banco de la lista de elegibles. Por lo anterior solicita que, como protección de los derechos reclamados, se ordene al SENA que “haga la solicitud de uso de lista de elegibles de los empleos 51040, 51097 51137 y los que queden pendientes por cubrir los cuales ya fueron declarados desiertos”, a la CNSC que una vez surtido lo anterior “emita la autorización del uso de lista de alguno de los cargos declarados desiertos o cualquiera que crea pertinente” y, finalmente, que se continúe con el proceso de nombramiento. 2.

Mediante fallo del 30 de enero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, concedió el amparo solicitado y, en consecuencia, ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje –Sena, que en el término de 48 horas, “en caso de que existan vacancias para los empleos 51040 y 51137 cargo denominado INSTRUCTOR Grado 120 Código 3010, que no hayan podido ser provistos de ninguna de la(sic) formas señaladas en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, solicite a la Comisión que provea el nombre de las personas con quienes se debe cubrir las vacantes que quedan, de acuerdo con el Bando de Listas de Elegibles”.

Así mismo ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que una vez recibida la información del SENA, le remita “el nombre de las personas con quienes debe cubrirse las vacantes existentes para los empleos 51040 y 51137 cargo denominado INSTRUCTOR Grado 120 Código 3010, de acuerdo con el Banco de Lista de Elegibles”. Para arribar a tal determinación, luego de transcribir el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, advirtió que la modificación establecida a ésta disposición por el Decreto 1894 de 2012, en donde “ no se contempla el uso del Banco de listas de elegibles dentro de los ordenes de provisión definitiva de los empleos de carrera ”, no resultaba aplicable al caso debatido puesto que sus efectos son “ para las vacantes que surjan con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia”.

Agregó a su vez, que los artículos 3, 11 y 22 del Acuerdo 159 de 2011, permiten el uso de la lista de elegibles y del banco nacional de lista de elegibles, aplicando para ello la definición de similitud funcional. De lo que concluyó que los empleos 51040 y 51137, son equivalentes al empleo No. 51135, que fue el elegido por la accionante, por lo que estimó que el SENA, en el caso de existir vacantes que no fueran provistas por alguna de las formas establecidas en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 para dichos empleos, debe solicitar a la CNSC que provea el nombre de las personas con quienes debe cubrir las vacantes “de acuerdo con el Banco de Listas de Elegibles”. 3.- Inconformes con la anterior decisión, las accionadas la impugnaron mediante escritos visibles a folios 140 a 142 y 144 a 149.

La Comisión Nacional del Servicio Civil expuso que su actuar siempre ha estado ceñido a las disposiciones legales vigentes, aclarando que el Sena no ha solicitado autorización para el “uso de listas general del banco de lista de elegibles”, por lo que reclama la revocatoria del fallo. Por su parte el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, fundamentó su recurso esgrimiendo que el Tribunal estableció una similitud funcional entre los empleos identificados con la OPEC 51040 y 51137 con el No. 51135, cuando ello solo lo puede realizar la CNSC a través de estudios técnicos.

Señalo, en particular, que cada uno “tienen un objeto de formación diferente ”, por lo que se requiere un conocimiento específico, es así como el 51135 tiene como objeto el de Tecnologías de Gestión Administrativa y Servicios Financieros, el No. 51040 de Biotecnología Vegetal y el No. 51137 de Explotación y Transformación de Minerales, los cuales no tiene relación entre sí. Expuso que conforme al Decreto 1894 de 2012, no es posible hacer uso del banco nacional de listas de elegibles, situación que a su juicio no afecta derechos adquiridos puesto que la provisión de esta manera no emerge de la convocatoria 001 de 2005, sino de “la aplicación de la normatividad para el ingreso a un empleo público”, por tanto no existe una modificación a las reglas de aquella si se tiene en cuenta que “las personas que ocupen el lugar meritorio serán nombrados”.

Recalcó que en este evento no se conformó si quiera una lista de elegibles haciendo uso del banco, por lo que la peticionaria no tiene derecho alguno a lo solicitado. Agregó que en atención a que en la lista de elegibles existen 62 personas a las cuales les asiste el derecho al mérito, por ocupar puestos que anteceden al de la accionante, el Tribunal se excedió en el fallo al otorgar un amparo a personas que no lo han solicitado.

Finalmente advirtió la improcedencia de la acción por contar la tutelante con otros mecanismos de defensa. II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; reclamando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “ Instructor, Código 3010, Grado 120 ”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “ quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC ”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. Como la misma entidad lo indicó al contestar el derecho de petición y la presente acción, después de los nombramientos efectuados, no se han presentado otras vacantes definitivas que tengan el mismo perfil para el cual concursó la accionante.

De manera que siendo éstas las únicas que pueden suplirse con la lista de elegibles, resulta imposible el nombramiento requerido, ante su actual inexistencia. Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. Incluso, se observa que si bien los empleos identificados con los Nos. 51040 y 51137, corresponden al cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, al igual que el No. 51135, y tienen el mismo propósito, tiempo de formación académica y experiencia requerida; no por ello se puede concluir que “ son equivalentes ”, como lo estimó el juez constitucional de primera instancia, pues además de ser una labor que, como ya se dijo, compete a la CNSC, de la sola lectura de la formación académica exigida se desprende una diferencia en la especialidad objeto de formación requerida, el 51040 corresponde a Biotecnología Vegetal, el 51137 a Explotación y Transformación de Minerales y el 51135 a Tecnologías de Gestión Administrativa y Servicios Financieros.

Por lo tanto, el que en los tres casos se exija el mismo tiempo de estudios y experiencia, no implica necesariamente que se presente una “ similitud funcional ”, en los términos del numeral 7º del artículo 3 del Acuerdo 159 de 2011, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.

Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona la accionante, es preciso anotar que no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere dado un trato diferente, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los puestos en comparación. Lo anterior, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente el trato diferencial ante situaciones idénticas y establecer, si existió o no la vulneración alegada.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-.

REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 30 de enero de 2013, dentro de la acción instaurada por SARA MAGDALENA ISIDRO VILLAMIZAR contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA y, en su lugar, NEGAR el amparo constitucional peticionado. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13