República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 42191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Radicación N° 42191 Acta Extraordinaria N° 29 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por la YAMILE KARINA MARTINEZ RUÍZ contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2013 por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró la accionante contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC.

I -.

ANTECEDENTES 1. La accionante inició queja constitucional en nombre propio, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a los derechos adquiridos, como también los principios de confianza legitima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica.

Manifiesta que participó en la convocatoria No. 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de la que se presentó al empleo identificado con el número 51135, ofertado en la Fase II, Aplicación IV, Grupo I, Etapa 1, para el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, denominado Instructor, código 3010, grado 120. Adelantas las correspondientes etapas, la Comisión Nacional publicó el 8 de junio de 2012 la resolución No. 2144 en donde estableció la lista de elegibles de varios empleos, entre ellos, el identificado con el número 51135, cargo para el cual ocupó “el puesto 214 para 163 cargos en la Lista de Elegibles”.

Indica que el Sena ofertó varias vacantes, dentro de las cuales se encuentran los empleos Nos. 51113, 51135, 51137, 51140, 51097 y 51175, “ donde quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales son empleos idénticos al que participó, pues corresponden a la “misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”, por lo que solicitó que, haciendo uso de la lista de elegibles, fuera nombrado en periodo de prueba.

Que elevó petición de fecha 4 de septiembre de 2012 ante el Sena solicitando su nombramiento en periodo de prueba, petición que fue contestada el 4 de septiembre de 2012, a través de la cual el SENA le manifestó, luego de hacer un recuento de diferentes disposiciones y situaciones acaecidas en desarrollo de la convocatoria No. 001 de 2005, que conforme a la modificación realizada por el decreto 1894 de 2012 al artículo 7º del decreto 1227 de 2005, solo era posible proveer cargos “ mediante el uso de lista de elegibles las vacancias definitivas de los cargos específicos que inicialmente hayan sido provistos por estas”, es decir, que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos.

Aduce que la posición del Sena desconoce lo establecido por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil, quien ha manifestado que el Decreto 1894 solo puede aplicarse para vacantes y cargos que surjan con posterioridad al 11 de septiembre de 2012, “ De tal forma que las vacantes de las convocatorias en curso, incluidas las que fueron declaradas desiertas, seguirán siendo objeto de uso de lista de elegibles a solicitud de las entidades u oficiosamente”.

Advierte entonces que la posición de las accionadas va en contra de los postulados de méritos al no hacer uso del banco de la lista de elegibles. Por lo anterior solicita que, como protección de los derechos reclamados, se ordene al SENA que “haga la solicitud de uso de lista de elegibles de los empleos 51040, 51097 51137 y los que queden pendientes por cubrir los cuales ya fueron declarados desiertos”, a la CNSC que una vez surtido lo anterior “emita la autorización del uso de lista de alguno de los cargos declarados desiertos o cualquiera que crea pertinente” y, finalmente, que se continúe con el proceso de nombramiento. 2.

Mediante fallo del 25 de enero de 2013, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado al considerar que las determinaciones adoptadas por la entidades convocadas tienen sustento en el cumplimiento de la ley, como quiera que “ deben ser respetadas las reglas que fueron publicadas en la convocatoria así como las que se han venido expidiendo, las cuales fueron aceptadas por los aspirantes una vez decidieron participar en el proceso de selección; y como es el caso, si surge alguna inconformidad se debe demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ”. 3.- Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó mediante el escrito visible a folios 121 a 122 y en la complementación esta instancia, los cuales se contraen a los mismos argumentos el escrito inicial poniendo de presente que existen pronunciamientos similares en los cuales se han amparado los derechos invocados.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La accionante solicitó el amparo de su derechos, que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles, y se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “ Instructor, Código 3010, Grado 120 ”, cuando se halla inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “ quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC ”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación no está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. Como la misma entidad lo indicó al contestar el derecho de petición y la presente acción, después del nombramiento, no se han presentado otras vacantes definitivas que tengan el mismo perfil para el cual concursó la accionante.

De manera que siendo las únicas que pueden suplirse con la lista de elegibles, resulta imposible el nombramiento requerido, ante su actual inexistencia. Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. Incluso, se observa que si bien los empleos identificados con los Nos. 51040 y 51137, corresponden al cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, al igual que el No. 51135, y tienen el mismo propósito, tiempo de formación académica y experiencia requerida; no por ello se puede concluir que “ son equivalentes”, pues dicha labor, como ya se dijo, compete a la CNSC.

Por lo tanto, el que en los tres casos se exija el mismo tiempo de estudios y experiencia, no implica necesariamente que se presente una “ similitud funcional ”, en los términos del numeral 7º del artículo 3 del Acuerdo 159 de 2011, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la confirmación de la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 25 de enero de 2013, dentro de la acción instaurada por YAMILE KARINA MARTINEZ RUÍZ contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10