CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 42190 John Walter Rodríguez García. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 42190 John Walter Rodríguez García. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.165.

Bogotá, D.C., junio cuatro (04) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la doctora María Aurora Pescador de Pedraza, Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Penitenciario y Carcelario “Inpec”, contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2009, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, a través de la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre acceso a cargos y funciones públicas de John Walter Rodríguez García, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente y la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 054 de 2008 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoniente, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec”, y al cual se inscribió Rodríguez García. 2.

El actor participó y aprobó las pruebas de análisis de antecedentes, personalidad y físico atlética, y respecto a los resultados de los exámenes médicos con fundamento en las previsiones establecidas en el Decreto Ley 407 de 1994, reglamentado a través de la resolución No. 02006 del 28 de febrero de 2008, fue calificado de no apto al presentar “ cicatrices y queloides extensos mayores de 5 cms en lugares visibles del antebrazo ”, por ende, fue excluido del proceso de selección. 3.

Inconforme con el anterior pronunciamiento, el aquí accionante interpuso el recurso de reposición y la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó que en virtud de su reclamación le permitiría realizarse una nueva prueba, sólo que el resultado de la valoración médica resultó adversa a sus pretensiones toda vez que el especialista mantuvo el concepto inicialmente rendido. 4.

En vista de lo anterior, John Walter Rodríguez García directamente acude al juez de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales inicialmente a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo y el acceso a cargos públicos, efectos para los cuales se apoyó en los argumentos expuestos al momento de sustentar el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que ordenó su exclusión del concurso de méritos, motivo por el cual solicita se ordene a las autoridades accionadas “procedan a mi llamamiento al curso de formación para Dragoniente del INPEC”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal Superior de San Gil avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a las entidades demandadas. 2. La doctora María Aurora Pesacador de Pedraza, Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Penitenciario y Carcelario “Inpec”, se opuso a las pretensiones del actor, efectos para los cuales señaló que el proceso de selección realizado en la Convocatoria No. 054 de 2008 se subordinó a los parámetros establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 407 de 1994, además la exclusión del actor tuvo como causa la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido, el cual no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable, si se tiene en cuenta que éste era conocido por todos los participantes. 3.

Por su parte, la Asesora Jurídica de la CNSC puso de presente que la acción de tutela resulta a todas luces improcedente porque se está atacando un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que produce efectos normativos en razón a que no ha sido declarado nulo ni suspendido provisionalmente, además para tales efectos está instituida la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de determinar si la Convocatoria No. 058 de 2004 se ajusta o no al ordenamiento jurídico patrio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil Cali mediante providencia del 20 de abril de 2009 al no estar de acuerdo con las respuestas suministradas por las entidades demandadas, resolvió proteger los derechos fundamentales a la identidad personal y al libre acceso a cargos y funciones públicas de John Walter Rodríguez García, efectos para los cuales señaló que una vez superadas las pruebas técnicas que indican que una persona tiene las habilidades y destrezas para desempeñar el cargo, no resulta procedente introducir en el proceso de selección factores de evaluación distintos a ser indicadores de aptitud para el desempeñó del cargo, como es el caso de exigir no tener cicatrices en sitios visibles de más de 5 centímetros, motivo por el cual ordenó “Al Director del INPEC y al Presidente de la Comisión del Servicio Civil, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, se le practique al accionante una nueva valoración médica sin que se tenga en cuenta la restricción por la cual inicialmente se excluyó del concurso, a efectos de ser admitido como alumno en el curso que se imparte para acceder al cargo de Dragoniente del INPEC y continuar con las etapas que correspondan para hacer efectivo su ingreso a la institución en igualdad de condiciones que los demás participantes”.

LA IMPUGNACIÓN: La doctora María Aurora Pesacador de Pedraza, Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Penitenciario y Carcelario “Inpec”, al no estar de acuerdo con el fallo del Tribunal lo recurrió y con argumentos similares a los expuestos al contestar la demanda de tutela solicita sea revocado, agregando en esta oportunidad que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 909 de 2004, en el Decreto Ley 407 de 1994, reglamentado por la resolución No. 02006 del 26 de febrero de 2008, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria No. 054 de 2008 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoniente, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec”, y al cual se inscribió el aquí accionante, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.

Para el caso examinado basta con observar las exigencias previstas en los ítems 3.2 y 11 de la convocatoria ya referenciada, para señalar que allí se establecen los requisitos que debe cumplir cada participante para aspirar a ocupar un cargo de carrera administrativa en el Inpec, dentro de las cuales está, entre otras, “El de tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeñó del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC.

El costo de los exámenes estará a cargo del aspirante. (Decreto Ley 407 de 1997), Reglamentado por la Resolución 02006 del 26 de febrero de 2008) ”. Disposición ésta última que a su vez prevé como causal de exclusión, entre otras, el tener: “Cicatrices y queloides extensos, mayores de 5 cm., en lugares visibles: cara, cuello, antebrazos y manos”. 6.

Las anteriores precisiones le sirven a la Sala para señalar que la administración desde un comienzo fue clara en el sentido de puntualizar que las bases y reglas del proceso de selección las cuales no podían ser modificadas una vez se inicie la etapa de inscripción de los aspirantes, además en la mencionada convocatoria se fijaron los criterios de calificación de las pruebas a aplicar, los cuales fueron aceptados por cada uno de los aspirantes al momento de llenar y firmar el formulario de inscripción, y las reclamaciones solo serán atendidas por errores de la administración. 7.

Circunstancias que llevan a inferir a la Sala, contrario a lo señalado por el Tribunal A – quo, que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que al valorar la prueba aptitud médica a la cual se sometió el accionante, el especialista lo clasificó no apto al presentar “ cicatrices y queloides extensos mayores de 5 cms en lugares visibles del antebrazo ”, motivo por el cual no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo del concurso, al comprobar que existía una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para no permitir que John Walter Rodríguez García continuara en el mencionado proceso de selección, pues pasar por alto dicha situación sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes.

Además una vez enterado de la anterior decisión el aquí accionante interpuso el recurso de reposición, sólo que los resultados fueron contrarios a sus pretensiones, sin que por ello pueda decirse que dichas actividades sean arbitrarias o abusivas y amerite la intervención del juez de tutela. 8. Si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico John Walter Rodríguez García utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 9.

A lo anterior -que es suficiente para revocar la sentencia impugnada- se suma que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos que ordenaron la exclusión atrás referenciada y tácitamente contra la Convocatoria 058 de 2008 y el Decreto Ley 047 de 1994, reglamentado por la Resolución 02006 del 26 de febrero de 2008 a través de las cuales se establecen los requisitos para ingresar a la Carrera Administrativa en el Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC”, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de confirmación. 10.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y el accionante tampoco demostró. 11.

De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Superior de San Gil el 22 de abril de 2009. Como consecuencia de lo anterior declarar IMPROCEDENTE el amparo demandando. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � FL. 11 c. Tribunal. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 14