CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 42187 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 42187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 160 Bogotá D.C., dos de junio de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUZ NAY FONSECA ARZUZA, CARMEN CECILIA DURÁN, RONALDO ARIZA FONSECA y SASHA VANEZA ARIZA FONSECA contra el fallo proferido el 15 de abril de 2009 por la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, la caja de compensación familiar COMFENALCO y la sociedad CONSTRUCTORA E INVERSIONES XOGAMUSY S.A.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifestó la señora LUZ NAY FONSECA que es madre cabeza de familia, que tiene bajo su custodia a dos menores de 12 y 13 años de edad y a su madre sordomuda de 54 años de edad; que fue una de las damnificadas con la ola invernal que azotó al municipio de Girón, Santander en el año 2005 y que como consecuencia de dicho desastre natural fue beneficiaria –junto a su familia- de un subsidio de vivienda de interés social por parte del Estado y administrado por la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO. 2.

Por lo anterior, la señora LUZ NAY FONSECA suscribió, el 24 de enero de 2007, un contrato de promesa de compraventa con la sociedad comercial CONSTRUCCIONES E INVERSIONES XOGAMUSY S.A., encargada del desarrollo del proyecto de vivienda de interés social San Antonio de Carrizal Estoraques en el municipio de Girón. 3. La compra del inmueble, aducen la señora LUZ NAY FONSECA, se adelantó a través de un ahorro programado y de un préstamo por parte de una entidad financiera.

Sin embargo, la entrega de aquel no se ha verificado, a pesar de haber suscrito dos otro sí –marzo 7 de 2007 y 8 de febrero de 2009-, situación que le ha acarreado graves perjuicios económicos, por cuanto se ha visto en la obligación de reducir los ingresos destinados para sostener a su familia. 4. Con fines de remediar su situación, los demadantes, se vieron forzados a tomar posesión de su vivienda, más ésta no cuenta con servicios públicos domiciliarios. 5.

En consecuencia, los accionantes, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al mínimo vital y a la protección especial de la mujer, de los niños y de la tercera edad, solicitaron al juez de tutela ordenar al Ministerio de Medio Ambiente y a COMFENALCO exigir a la constructora el cumplimiento del contrato suscrito y a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la instalación temporal de los mismos, con cargo a los recursos del Estado.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA. El Acueducto Metropolitano de Bucaramanga manifestó que el proyecto urbanístico San Antonio Carrizal Estoraques en el municipio de Girón tiene aprobado el respectivo proyecto hidráulico y la disponibilidad para la prestación del servicio. No obstante, para formalizar, legalizar y conectar debidamente las redes de ese proyecto urbanístico a la red principal del AMB, se requiere que el urbanizador cumpla con una serie de elementos, que no han sido satisfechos.

Y en lo referente a la conexión temporal, anota que no existe una disposición normativa que los faculte para conectar el predio al sistema público sin el lleno de las exigencias legales. A su turno la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO señaló que la entrega de los inmuebles no ha podido llevarse a cabo por cuanto la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. realizó cambios sobre los planos aprobados en las obras de alcantarillado, lo cual generó un incremento en el costo de la vivienda, que debía ser asumido por el comprador y con el cual la señora LUZ NAY FONSECA estuvo de acuerdo, como se desprenda de la firma del otro sí calendado a febrero 8 de 2009.

En cuanto a los servicios públicos domiciliarios, sostuvo que no se ha realizado el total de los desembolsos, dado que no se han cumplido todos los requisitos para la legalización y que sólo hasta el día que el constructor termine las unidades de vivienda se procederá a levantar el acta de entrega y COMFENALCO efectuará los giros correspondientes.

También aclara que el hecho de actuar como medio de postulación y digitalización para que los afiliados y el público en general acceda a los subsidios de vivienda y demás servicios, no obsta para que se le torne responsable de la demora en la entrega de las casas. Por su parte la Electrificadora de Santander S.A. ESP advirtió que no existe causa alguna para que sea parte demandada en el proceso, toda vez que “la solicitud de conexión no ha sido surtido como trámite anterior a la conexión domiciliaria, por cuanto la tutela procede para proteger derechos fundamentales vulnerados y en nuestro caso no ha existido vulneración al no haber prueba sumaria de que la Sociedad o la actora efectuara tal solicitud de servicio”, razón por la cual solicita se le excluya del proceso y se le exima de toda responsabilidad.

La empresa Gas Natural del Oriente S.A. informó que el 27 de julio de 2007 la constructora XOGAMUSY S.A. inscribió la solicitud No. 0173 de disponibilidad de servicio para nuevas edificaciones, que fue contestado por GASORIENTE S.A., mediante comunicado del 15 de agosto de 2007, solicitándole que adjuntara la información necesaria –especificada en el Manual Instructivo para Nueva Edificación allegado-; sin embargo, la constructora no cumplió con tales requisitos, razón por la cual no se pudo prestar el servicio.

La sociedad comercial Construcciones e Inversiones Xogamusy S.A. explicó que la no entrega del proyecto de vivienda de interés social San Antonio del Carrizal Estoraques obedeció a “la falta de construcción del alcantarillado pluvial y sanitario impedido por FUERZA MAYOR que ha generado un retraso en la entrega y escrituración de las viviendas (…) ya que éstas se encuentran terminadas desde Noviembre de 2007”.

Finalmente, el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial solicitó que se decretara la excepción de falta de legitimidad por pasiva en razón a que “no es el sujeto o parte legitimado o llamado para ejecutar las obras que demanda la accionante y menos aún exigir el cumplimiento de un contrato de compraventa suscrito entre la actora y un tercero, pues no tiene referencia alguna en dicha relación contractual, no es la entidad otorgante del subsidio de vivienda, ni tampoco es la entidad encargada de supervisar la correcta ejecución de los recursos otorgados por la Caja de Compesación Familiar COMFENALCO para la aplicación del subsidio de vivienda”.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la misma, no satisface el principio de subsidiariedad que caracteriza el amparo porque los accionantes tenían otros mecanismos de defensa judicial; aunado a que no se estructuró ningún perjuicio de carácter irremediable. LA IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. 3. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional definió el conjunto de “ requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ”, los cuales fueron agrupados en el siguiente orden: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados; (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Análisis del caso concreto 1. Esta Corporación reiteradamente ha sostenido que al interior de los respectivos procedimientos ordinarios existen medios de defensa aptos para garantizar la observancia de los derechos fundamentales que la Carta Política consagra y reconoce a favor de los administrados. Aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia. Se ha entendido asimismo que el excepcional mecanismo de amparo no puede entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa instituidos para reparar posibles agravios a los derechos fundamentales, en la medida en que fue concebido para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes.

Así lo tiene dicho la Corte Constitucional para preservar las características de subsidiariedad y excepcionalidad predicables de la acción de tutela: “De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se halla.

La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (Negrita fuera de texto) En consecuencia, en el caso sub exámine es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta, por cuanto el núcleo de la problemática no es otro que el incumplimiento por parte de la constructora en la entrega del inmueble adquirido por la señora LUZ NAY FONSECA ARZUZA, discusión que se desprende sin lugar a dudas del contrato civil que suscribieron las partes, razón por la cual el mecanismo idóneo para desatar sus diferencias contractuales no puede ser otro que la jurisdicción ordinaria.

Corolario de lo anterior, la Sala encuentra ajustada a derecho la sentencia impugnada, En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En esta sentencia la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. � T – 297 de 2007 1 14