CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 42176 CARLOS GEOVANNY MOSQUERA PASTRANA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.162 Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel JORGE ENRIQUE MALDONADO ESCOBAR, contra el fallo del 21 de abril del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala de Decisión Penal amparó el derecho a la salud en conexidad con la vida digna del joven CARLOS GEOVANNY MOSQUERA PASTRANA.
ANTECEDENTES La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: I. El actor ingresó al Batallón de Caballería del Ejército Nacional el 1 de diciembre de 2008 en su condición de soldado campesino y permaneció hasta el día 3 de febrero de 2009, fecha en que fue declarado no apto para la prestación del servicio militar. II. Durante el tiempo de prestación del servicio y a consecuencia de los ejercicios realizados se enfermó habiéndosele diagnosticado VARICOCELE por lo que el 05 de enero de 2009 el médico adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, le ordenó la práctica de una cirugía, la que hasta la fecha no se ha realizado.
III. El Ejército se niega al cubrimiento en salud bajo el argumento de haber sido declarado no apto para el servicio. IV. La enfermedad que padece dice haberla adquirido con ocasión del servicio militar prestado, toda vez que para la época del ingreso se encontraba en buen estado de salud. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Ejercito Nacional se abstuvo de ejercer activamente su derecho a la defensa.
FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho a la salud, en conexidad con la vida digna, por lo que ordenó la practica de la intervención quirúrgica del actor bajo las siguientes razones: I. Durante el lapso del 1 de diciembre de 2008 al 30 de enero de 2009, día del desacuartelamiento, la autoridad accionada asumió la condición de empleador y correlativamente CARLOS GEOVANNY MOSQUERA la de empleado, por lo tanto surgieron los deberes propios de seguridad social en salud sin restricciones, en particular las que forman parte del plan obligatorio de salud.
II. La prestación del servicio médico requerido no desapareció con la baja del quejoso como soldado campesino, sino por el contrario, mantiene el Ejercito Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, la obligación de cumplirla de manera integral hasta tanto se obtenga la recuperación de la salud del paciente. III. El amparo podría obtenerse por un medio judicial ordinario, mediante reclamación de carácter laboral administrativo, sin embargo, está regla de derecho solo es válida cuando la existencia de ese medio judicial ordinario comporta una eficacia equivalente al amparo que se proporcionaría a través de la demanda de tutela, circunstancia que no concurre en el caso sometido a estudio al incrementarse el riesgo real de que se causen los efectos secundarios tales como la infertilidad masculina, lo cual se adecua al concepto de perjuicio irremediable que reactiva la actitud protectora de la tutela con carácter transitorio.
LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad del Ejército Nacional –Fuerzas Militares de Colombia- apela el fallo bajo un puntual argumento: el joven MOSQUERA PASTRANA ha sido desacuartelado por tercer examen médico, luego de conformidad con la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y Movilización ”, se torna imposible –dada su condición de no afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares asumir el costo de los servicios quirúrgico y médico que se demanda” al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1795 de 2000: “ARTÍCULO 23.- AFILIADOS.- Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1.
Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 4.
Los soldados voluntarios. 5. Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de pensión. 6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP. 7.
Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares. 8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional”.
Por ello, en estricta observancia de los preceptos legales expuestos, no puede otorgársele los servicios de salud que reclama, toda vez que a la fecha no existe ningún vínculo laboral entre las partes; aunado al hecho de que no existe prueba que demuestre la relación de causalidad entre las afecciones que alega padecer y el servicio militar por él prestado.
Solicitó, que de ser procedente la acción, se imparta orden de reembolso al FOSYGA (Fondo de Solidaridad y Garantía) especificando con claridad el medicamento y cantidades ordenadas, toda vez que las medicinas solicitadas se encuentran fuera del PIS (Plan Integral de Salud) de las Fuerzas Militares y de Policía y pueden generar un desequilibrio financiero en las arcas de los rubios destinados para la salud en la institución. PROBLEMA JURIDICO ¿ Se torna procedente la intervención del juez constitucional para amparar el derecho a la salud, en conexidad con la vida, de un soldado a quien le fue diagnosticado -durante el tiempo de prestación del servicio militar- enfermedad de varicocele de carácter progresiva, una vez ha sido desacuartelado al considerársele no apto justamente por la concurrencia de la enfermedad? CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones:
1. PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES A través de la ley 48 de 1993 se estableció la obligación del Estado de prestar a los varones reclutados para el servicio militar la atención necesaria para satisfacer sus necesidades básicas en salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, desde el momento de su incorporación hasta el día de su licenciamiento o desacuartelamiento.
En ese entendido, la regla general es que la atención médica debe brindarse con carácter de obligatoria. No obstante lo plasmado, la Jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, ha precisado una excepción a la misma, en el caso de que se demuestre que las afecciones se adquirieron con ocasión o en razón a la prestación misma del servicio militar; o que siendo anteriores a éste se hayan agravado durante la actividad militar o policial, tal como ocurrió en el caso examinado, y que de no ser oportuna su intervención ponga en peligro la vida o la salud del solicitante.
En estos casos, no hay duda que el afectado tiene derecho a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmaceúticamente mientras se obtiene su recuperación. La entidad so pretexto de haber sido desacuartelado el soldado o policía, no puede en ningún caso desproteger a una persona que ingresó o se incorporó a las Fuerzas Militares en buen estado de salud y al momento de su salida se vio desmejorado en su capacidad psicofísica, de donde se deriva el deber de atención médica a quienes hayan prestado el servicio militar y sufran afecciones en cumplimiento de su deber patrio aunque ya no se encuentren vinculados a la institución. Respecto de este punto la Corte Constitucional ha señalado: “ En primer lugar, y respecto de la verificación de las condiciones físicas y psicológicas para la prestación del servicio militar obligatorio, en razón a las exigencias propias del servicio militar, las personas que van a ser reclutadas deben ser sometidas a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio y para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar, por lo que la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año -mediante el cual se reglamentó la citada ley- establecen la importancia de efectuar un cuidadoso y detallado examen médico a fin de evitar posteriores pérdidas de efectivos que se pudieron prevenir a partir del primer examen.
“ En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que los exámenes de actitud sicofísica y, en especial el primero de ellos, deben ser realizados dentro de unos parámetros técnicos y científicos que permitan detectar dolencias preexistentes que puedan verse agravadas hasta el punto de poner en peligro la integridad personal, la salud o la vida de los ciudadanos que deben prestar el servicio militar obligatorio.
En ese orden de ideas, es innegable que los exámenes médicos que establece la ley para determinar la incorporación de una persona como soldado o auxiliar de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional tiene una doble finalidad; (i) proteger a los jóvenes que pueden llegar a ser incorporados, evitando que ello ocurra si la actividad que deben realizar puede implicar un riesgo para su salud y (ii) asegurar que quienes sean reclutados puedan cumplir cabalmente sus funciones dentro de la institución ”.
(…) - Una vez seleccionados e incorporados los jóvenes que han sido declarados aptos para la prestación del servicio militar obligatorio, se materializa entonces la obligación del Estado de asegurar los servicios médicos que requieran estos ciudadanos, de acuerdo al régimen legal establecido para el efecto. Dicho régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en materia de salud, se rige y encuadra dentro de un marco normativo de tipo legal y reglamentario que define el conjunto de derechos y de obligaciones específicas de cada una de las partes de la relación jurídica.
Sin embargo, este régimen normativo no puede entenderse de manera aislada, sino que su interpretación debe corresponder a los valores, principios y derechos fundamentales previstos en la Carta Política.
2. CASO EN CONCRETO El desacuartelamiento fue producto del diagnostico de varicocele grado 3, lo que conllevó la orden de tratamiento quirúrgico por parte de un médico adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y su consecuente desvinculación de las filas. De otra parte, y como bien se destacó en precedencia, la enfermedad fue diagnosticada estando en servicio –sin que se hubiere ofrecido prueba en contrario- luego le surgió al Ejército Nacional la obligación de satisfacer los requerimientos que la misma demanda en aras a obtener el pleno restablecimiento de su salud.
Y es que no ser reparada oportunamente ello causaría un perjuicio irremediable al actor tal como lo advirtió el a-quo, luego el fallo impugnado se ha de confirmar. Frente al derecho a la salud y más exactamente del personal vinculado a las fuerzas militares, en reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido la viabilidad de la acción de tutela para lograr su amparo cuando se encuentra en conexidad con el de la vida en condiciones dignas.
El juez constitucional debe verificar en cada caso concreto la eventual afectación del mismo, sin olvidar que la vida no puede entenderse sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar integralmente el fallo impugnado. Finalmente, se torna improcedente la solicitud de repetir ante el FOSYGA, toda vez que, constituye, como ya se anotó, una obligación de las fuerzas militares la prestación del servicio de salud en el evento como el hoy estudiado.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, están en la obligación de prestar la atención médica integral. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � � “ARTICULO 15º. Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos.
ARTICULO 16 º. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por Oficiales de sanidad o profesionales especialistas al servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin.
ARTICULO 17 º. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito, el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar. ARTICULO 18º. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”. �“Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización ARTICULO 39º.
Durante la prestación del servicio militar.: Todo colombiano que se encuentre prestando el servicio militar obligatorio en los términos que establece la ley, tiene derecho: a) Desde el día de su incorporación hasta la fecha del licenciamiento, tendrá derecho a ser atendido por cuenta del Estado, en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual. � Cfr. Sentencias T-824 del 4 de octubre de 2002 y T-379 del 12 de abril de 2005 de la Corte Constitucional, y del 18 de julio de 2006 (radicado 26.423) y 22 de febrero de 2007 (radicado 29.638) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Cfr. Sentencias T-376 del 15 de agosto de 1997 y T-393 del 27 de mayo de 1999. � Véase sentencia T-824 de 2002. � Cfr. Sentencia T-411 del 22 de mayo de 2006.
PAGE 10