CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 42.171 Carlos Andrés Arboleda Mora Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 42.171 Carlos Andrés Arboleda Mora. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 242.

Bogotá, D.C., cinco de agosto de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Procuradora Regional del Quindío y el apoderado judicial de los ciudadanos Henry Barco López, Ana Elvia Barrero Ariza, Mario Cuellar Martínez y Luis Alberto González, contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Armenia el 19 de junio de 2009, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, invocados en la acción de tutela promovida, a través de apoderado, por el señor CARLOS ANDRÉS ARBOLEDA MORA, en contra de la Procuraduría Regional de Quindío y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron resumidos por el Tribunal de la forma como sigue: “ En el escrito de tutela refiere el abogado del actor que el señor Carlos Andrés Arboleda Mora se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil desde octubre de 2001 como auxiliar administrativo 4, grado 11, en provisionalidad.

Tiempo durante el cual ha permanecido bajo la dependencia y subordinación de Henry Barco López administrador del aeropuerto el Edén. Igualmente, refiere que inicialmente se desempeñó como conductor, sin embargo, por recomendación médica, pues obtuvo diagnosticó (sic) que padecía de escleorosis múltiple, le han sido asignadas funciones en las siguientes áreas: en las oficinas de administración, en la planta de procesamiento de agua, en auditoria de pasajeros, pero en “julio 3 de 2008”su defendido recibió comunicación en el sentido que otra persona asumiría dicha labor sin indicar las funciones que en adelante desarrollaría. Resalta que desde su vinculación el señor Arboleda Mora ha recibido un “trato descortés” por parte del señor Barco López y por intermedio de los “subalternos” de este: Luis Alberto González, Mario Cuellar Martínez y Ana Elvia Barrera Ariza, que se tornó en acoso laboral, el cual encuadra como “maltrato laboral, persecución laboral reiterada, discriminación laboral, entorpecimiento laboral, inequidad laboral y desprotección laboral”, en virtud que aquél puso en conocimiento de la Directora de la Aeronáutica Civil y la Jefe de Personal, ambas de la regional Valle, que cuando ejercía el cargo de conductor durante su horario de trabajo lo utilizaba para sus actividades personales y familiares, ocasionando retrasos en las labores propias de su cargo.

Las actitudes en contra de su poderdante se han materializado en gritos, ofensas e insultos, constantes llamados de atención sin fundamento alguno, tanto que cursan dos procesos disciplinarios en su contra, restricciones para la concesión de permisos, incluso para acudir a citas médicas a raíz de la patología que lo afecta, vigilancia permanente en su entrada y salidla aeropuerto, no atribución de turnos de domingos, festivos y tiempo extra con el objeto de impedir que devengue la remuneración adicional o se reconozca el tiempo compensatorio, constantes cambios en las funciones atribuidas sin un entrenamiento previo con el propósito que se formulen quejas sobre su desempeño y de esta forma presentar una calificación de servicios insatisfactoria que derive en su desvinculación. Señala que la afección en mención implica ciertas limitaciones para la ejecución en condiciones de normalidad de las funciones asignadas a su representado, no obstante, tampoco impiden que tenga una relación laboral, como que los estados de ansiedad, depresión o estrés que han generado tratamiento psiquiátrico se originan en la presión laboral a la cual está siendo sometido.

Con base en los anterior hechos el señor Arboleda Mora formuló queja por acoso laboral ante el Comité Paritario de Salud Ocupacional, COPASO; y el Comité de Convivencia Social de la Aeronáutica Civil, de la Seccional Valle, dependencias que adelantaron el respectivo procedimiento pero como no se logró una conciliación remitieron el expediente a la Procuraduría Regional del Quindío, esa Entidad tramitó la correspondiente investigación disciplinaria que culminó con auto de archivo de junio 3 de 2008, decisión que fue apelada y confirmada por la Procuraduría Primera Delegada para la vigilancia administrativa de Bogotá mediante proveído de agosto 21 de 2008. notificado el 9 de septiembre de la anualidad.

Afirma que en la actuación disciplinaria se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción, a la igualdad, “a la buena fe” y al acceso a la administración de justicia, como quiera que se incurrió por las Procuradurías demandadas en “vías de hecho por defecto sustantivo, procedimental o fáctico”, por cuanto se dejaron de valorar los testimonios de José Manuel Cifuentes Sánchez, Jorge Edilberto Alvarado Navarro y Fredy Alfonso Alvarado Navarro, de haberlo hecho la decisión hubiera sido sancionatoria.

Asegura que se realizó diligencia de inspección ocular al sitio de trabajo, sin embargo no se profirió un auto que decretara esa diligencia, con desconocimiento de los demás requisitos establecidos en los artículos 129, 115 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por ende, es inexistente de acuerdo a lo previsto en el artículo 140 del mismo Estatuto Procesal, por remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, además que fue atendida por los sujetos disciplinados.

Asimismo, aduce, las decisiones cuestionadas se emitieron con “una poca valoración”. En consecuencia, demanda que se deje sin efecto la referida actuación disciplinaria y se adelante con observancia al debido proceso probatorio.” 2. En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió la Procuradora Regional del Quindío, Dra. Luz Stella García Forero, quien (i) advirtió que en el proceso disciplinario se respetaron los preceptos legales y constitucionales, permitiéndole al demandante controvertir el auto de archivo de las diligencias a través del recurso de apelación, decisión en que segunda instancia fuera confirmada, (ii) no se decretó la recepción de los testimonios solicitados por el quejoso al interior del proceso disciplinario, ya que no ostenta la condición de sujeto procesal, (iii) no se incurrió en defecto procedimental, toda vez que actuaron conforme lo prevé la Ley 734 de 2000, así como tampoco se evidencia yerro fáctico en razón a que las decisiones cuestionadas se encuentran soportadas en elementos de juicio legalmente aportados, (iv) no se evidencia la estructuración de un perjuicio irremediable, y (v) los autos censurados pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Asimismo, allegó concepto emitido por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, a través del cual se decanta que con base en la sentencia C-014 de 2004, resulta plausible colegir que a la víctima de acoso laboral no puede dársele el trato de sujeto procesal en el proceso disciplinario. 3. Por su parte los ciudadanos Henry Barco López, Luis Alberto González, Mario Cuellar Martínez y Ana Elvia Barrera Ariza, a través de apoderado, solicitaron la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, pues conforme lo prevé el artículo 13 de la Ley 1010 de 2006, su trámite se ciñe de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002, razón por al que el quejoso no ostenta la condición de parte. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, mediante fallote 19 de junio de 2009, tuteló en favor del señor Carlos Andrés Arboleda Mora los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, por lo que dispuso “ SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la actuación disciplinaria radicada en el número 070-2240-08 a partir de la indagación preliminar de fecha 4 de febrero de 2008 proferida por la Procuraduría Regional del Quindío, con el objeto de que reestablezca la fase probatoria para que se subsane la irregularidad señalada.

Las pruebas no conservan validez porque es necesario asegurar la intervención del actor conforme a su calidad de sujeto procesal, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.” Determinación a la que arribó al considerar que de acuerdo con el contenido del artículo 17 de la Ley 1010 de 2006 el actor si ostenta la condición de sujeto procesal, razón por la que dispone, entre otras atribuciones, de las contempladas en el artículo 90 de Ley 734 de 2002, conclusión que soporta con base en lo dispuesto en la sentencia T-822 de 2006.

Por tal motivo, concluyó, al accionante le fueron vulneradas sus garantías fundamentales, pues no se le permitió intervenir a muto propio, o a través de su apoderado, en la practica de pruebas. 5. La Procuradora Regional del Quindío, bajo similares consideraciones a las esbozadas en la respuesta ofrecida en el trámite de la acción constitucional, impugnó el fallo reseñado. 6.

También recurrieron el fallo de primera instancia, a través de apoderado, los señores Henry Barco López, Ana Elvia Barrero Ariza, Mario Cuellar Martínez y Luis Alberto González, pues estimaron que las autoridades accionadas dieron a la queja presentada por el actor el procedimiento al que remite la propia Ley 1010 de 2006 que no es otro que el contemplado en la Ley 734 de 2002, desprendiéndose que el quejoso no es sujeto procesal, postura que igualmente ha sido decantada por la Corte Constitucional en sentencia C-293 de 2008, a través de la cual ratificó lo expuesto por la misma colegiatura constitucional en el fallo C-014 de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional. 2.

La Sala revocará el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia. Las siguientes son las razones: La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante no cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos fundamentales, a partir de los proveídos de primero y segundo grados de fechas 3 de junio de 2008 y 21 de agosto de ese mismo año, por medio de los cuales la Procuraduría Regional del Quindío y la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, dispusieron el archivo de la actuación disciplinaria objeto de cuestionamiento.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de actos de orden administrativo. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, era posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

Pese a todo lo anterior y dando aplicación a la preceptiva constitucional, no puede dejarse de lado los lineamientos trazados cuando la protección para los derechos fundamentales se invoquen para contrarrestar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria la protección solicitada.

Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.

(Subrayas fuera del original) De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la solicitud de amparo en este caso no esta llamada a prosperar y es por ello que reitera que cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual, no basta con su simple afirmación, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo. Lo considerado en precedencia, impele a la Sala, como previamente lo anunció, a la revocatoria del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia.

En consecuencia, quedan en firme los proveídos que en primera y segunda instancias profirieron las autoridades accionadas y que dispusieron el archivo de la actuación disciplinaria incoada por el ciudadano Carlos Andrés Arboleda Mora, quien, como ya se anotó, cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para los fines pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído. En consecuencia, NEGAR el amparo de las garantías fundamentales incoadas por el ciudadano CARLOS ANDRÉS ARBOLEDA MORA SEGUNDO: DEJAR sin efecto alguno la nulidad dispuesta por el a quo, razón por que quedan en firme los proveídos que en primera y segunda instancias profirieron las autoridades accionadas y que dispusieron el archivo de la actuación disciplinaria incoada por el ciudadano Carlos Andrés Arboleda Mora.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. � Sentencia T-1316 de 2001.