CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.42169 Acta No. 008 Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 1 ° de febrero 2013, dentro de la acción de tutela que instauró ANA MILENA ÁLVAREZ ZAPATA, en representación de su hijo ELIÁN BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, extensiva a la entidad impúgnate.

I.

ANTECEDENTES La accionante pretendió la protección de los derechos a la dignidad humana, a la salud en conexidad con la vida y a la igualdad, vulnerados por la accionada a su descendiente. Fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que su hijo Elián Bohórquez Álvarez de 5 años de edad, es beneficiario del servicio de salud de la Dirección de Sanidad, en tanto que su progenitor es miembro del Ejercito Nacional.

Que el menor padece de epilepsia, patología que se le ha venido tratando con medicamentos que en lugar de ayudarle a mejorar su salud, la empeoran, al producirle alergias, ansiedad, cambio de comportamiento y ataques más fuertes. Que como consecuencia de tales reacciones, le fue recetado el medicamento “Levetiracetam Solución Oral 100 mg/ml”, el que fue a reclamar a la accionada, quien se negó a suministrarlo, aduciendo que el mismo no se encuentra dentro del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP.

Por lo anterior, solicita que se ordene a la accionada le suministre de forma inmediata el medicamento “Levetiracetam y se practiquen los exámenes y demás tratamientos integrales requeridos por el paciente, acordes con su patología integral, hasta la curación”. II. TRÁMITE Mediante proveído del 29 de enero de 2013, el Tribunal Superior de Medellín avocó el conocimiento y ordenó notificar a las instituciones acusadas para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dictó medida provisional para salvaguardar el derecho a la salud del menor Elián Bohórquez Álvarez, ordenando a la Dirección General de Sanidad Militar, que de forma inmediata le fuera suministrado el medicamento “Levetiracetam Solución Oral 100 mg/ml”, hasta tanto se adopte un fallo definitivo al respecto”. Dentro del término de traslado correspondiente, el Subdirector de Sanidad del Ejercito Nacional, manifestó que para el cubrimiento de los “ Medicamentos por Fuera del Manual Único”, tratándose del aquél solicitado por la accionante en representación de su hijo, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares estaba regido por los principios establecidos en el artículo 6 del Decreto 1795 de 2000, haciendo especial énfasis en el de racionalidad, que de paso transcribió así: “El SSMP utilizará los recursos de manera racional a fin de que los servicios sean eficientes y equitativos”; que en concordancia con dicho principio, estaban también los criterios establecidos en el Acuerdo 042 de 2001, artículo 7 que igualmente transcribió, para significar que es el Comité Técnico Científico quien en últimas determina si es procedente o no el suministro de un medicamento.

Que en el caso concreto, “se observaba que a la fecha no se ha solicitado el correspondiente estudio del caso al Comité Técnico Científico”, razón por la que consideró que no se había agotado la vía administrativa que ofrece la entidad para evaluar el asunto, por lo que en ese orden, resultaba improcedente la acción de tutela dada la subsidiariedad de la misma, además de no haberse demostrado un perjuicio irremediable.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 1 ° de febrero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, resolvió tutelar el derecho a la salud vulnerado al menor Elián Bohórquez Álvarez, ordenando a la Dirección General de Sanidad del Ejército, que “…en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho suministre al niño ELIÁN BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ el medicamento “levetiracetam solución oral 100 mg/ml, según la prescripción del médico tratante y por el tiempo que este indique…”.

Autorizando igualmente, “el tratamiento integral que derive de la patología “ epilepsia focal frontal izquierdo” padecida por ELIÁN BOHÓRQUEZ ÁLVAREZ, se accederá, teniendo en cuenta que este debe garantizar la continuidad y efectividad de las ordenes médicas, que permitan al beneficiario mantener unas condiciones dignas de vida”. IV. LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad de Ejercito Nacional, impugnó el fallo del Tribunal, en el que reiteró lo expuesto en la contestación de la acción de tutela, anexando copia del oficio enviado al Director del Hospital Regional de Medellín, con el cual solicitó apoyo para el cumplimento de la orden judicial.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha reiterado la Sala que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.

Respecto al derecho a la salud, se ha sostenido que en principio no está clasificado dentro de los derechos fundamentales de aplicación inmediata; se erige como tal en ciertos casos, y por consiguiente susceptible de amparo por parte del juez de tutela, cuando por la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la protección de otros derechos calificados como esenciales e inherentes a la persona humana, como son la vida y la integridad personal, derechos estos que indudablemente pueden verse comprometidos cuando se omite o retarde un tratamiento médico o una intervención quirúrgica, y por ello, procede y se impone que a través de la tutela se protejan.

En el caso sub examen y de lo expuesto en precedencia, se tiene que el Tribunal resolvió amparar el derecho a la salud conculcado al menor Elián Bohórquez Álvarez, ordenando a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, suministrarle el medicamento denominado “levetiracetam solución oral 100 mg/ml”, para lo cual estableció el término perentorio de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, decisión a la que arribó luego de analizar las pruebas allegadas al expediente de esta acción, en especial la “fórmula medica” visible a folio 4, “la solicitud de medicamentos no pos” visible a folios 5 a 10 y el “formato de aprobación medicamentos por fuera del manual único de medicamentos y terapéutica del SSMP”, obrante a folios 27 y 28.

Así las cosas, fácilmente se puede establecer que no resulta arbitraria la decisión del juez constitucional al conceder el amparo solicitado, pues del material probatorio se infiere que el niño Elián Bohórquez Álvarez, representado por su progenitora, padece “epilepsia focal frontotemporal”, que requiere ser tratado con el medicamento determinado por el médico tratante, el que según se aduce le permite tener una mejor calidad de vida.

A pesar de que la accionada adujo que no se había agotado el trámite administrativo ante el Comité Técnico Científico, para solicitar dicho medicamento, lo cierto es que dicha aseveración quedó desvirtuada con el documento obrante a folios 27 y 28, del que se infiere con claridad, que ya se había solicitado ese fármaco ante el Comité, que si bien no fue aprobado por falta de soportes y justificación, requiriéndose ampliación de la historia clínica, ello no da lugar a que no se tenga por agotada dicha vía, cuando quiera que se trata del mismo medicamento.

En este asunto se acentúa más la protección, cuando quien requiere de dicha medicina es un sujeto de derecho, que en los términos del artículo 44 del Ordenamiento Superior requiere de especial amparo de sus derechos por parte de la familia, la sociedad y el Estado, dada su particular vulnerabilidad e indefensión. Por tanto, en aras de garantizarle el derecho a la salud del menor Elián Bohórquez Álvarez, esta Sala confirmará la decisión impugnada.

Por último, debe advertirse que si bien con la impugnación se allegó copia del oficio remitido al Director del Hospital Militar Regional de Medellín, con el cual se solicitó “apoyo para que de la manera más expedita se le brinde el tratamiento integral que se derive de la patología Epilepsia Focal Frontemporal Izquerda y entrega del medicamento LEVETIRACENTAM SOLUCIÓN ORAL 1000 mg/ml (sic) que requiere el menor Elián Bohórquez Álvarez”, a la fecha de esta decisión no hay prueba del cumplimiento a lo allí ordenado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE