CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42159 Acta N°9 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por WILSON PINZÓN TAMAYO, contra el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC -, trámite al cual se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante es aspirante al curso de Dragoneante dentro la Convocatoria No. “ 12 de 2012”, INPEC-DRAGONEANTES, adelantada por la CNSC; que como uno de los requisitos de ingreso se le practicaron por la UNIÓN TEMPORAL INPEC varios exámenes médicos. Afirma la parte actora que la CNSC en su página Web, publicó los resultados de las pruebas médicas, en los que lo calificó como “NO APTO,” según el “ examen de electrocardiograma” que dio como resultado “ trastorno de conducción eléctrica.” Que debido a lo anterior, acudió a la Clínica de Especialistas de Sogamoso para pedir un concepto médico sobre el posible trastorno que le diagnosticaron los médicos de la convocatoria; que de acuerdo con el diagnóstico del Dr. Álvaro La Rotta R., las condiciones de salud del accionante son normales, descartando cualquier tipo de trastorno de conducción eléctrica.

Aduce el actor que procedió a realizar la correspondiente reclamación ante la CNSC solicitando que se tuvieran en cuenta los diagnósticos dados por el Dr. Álvaro La Rotta. Que la Unión Temporal INPEC dio respuesta a la reclamación y decidió confirmar el resultado de “NO APTO” sin analizar de fondo las razones que fundamentaron la reclamación, hecho que es violatorio del derecho fundamental al debido proceso.

Que en primer lugar, la Unión Temporal INPEC no es el ente encargado de dar respuesta a las reclamaciones que se dirigen a la CNSC, como en este caso; en segundo lugar en la contestación no se pronunció sobre los motivos, razones o circunstancias científicas, por las cuales existe una clara contradicción entre el resultado dado por la Unión Temporal INPEC y el concepto del Dr. Álvaro La Rotta.

Que cuando ingresó para prestar su servicio militar en el INPEC le realizaron tres exámenes médicos, en los cuales fue calificado como apto; así mismo, ocurrió con los exámenes de retiro que arrojaron un resultado de excelentes condiciones médicas. Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, al trabajo y a la dignidad humana.

Que en consecuencia, se revoque la decisión de calificación de “NO APTO” y se ordene una nueva toma de exámenes médicos. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 14 de enero de 2013, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, admitió la acción tutela, vinculó al INPEC y a la Unión Temporal INPEC y ordenó correr el traslado de rigor.

Dentro del término, la CNSC señaló que frente al acto administrativo, por medio del cual se realizó la exclusión de la convocatoria, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, por lo que no puede pretender mediante la acción de tutela dejar sin efectos actos administrativos que gozan de presunción de legalidad. Que si el aspirante decidió inscribirse a la convocatoria, se entiende que aceptó los términos y condiciones contenidas en ella y en las demás normas que la regulan, las cuales no pueden ser objeto de modificación, ya que con ello se estaría desconociendo los presupuestos constitucionalmente establecidos frente al acceso a empleos de carrera.

Agregó, que contrario a lo manifestado por el accionante, el resultado obtenido en los segundos exámenes que éste se practicó de manera particular y que resultó satisfactorio, no puede ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, es el practicado por la entidad encargada para el efecto, es decir la Unión Temporal INPEC.

Por tanto no es procedente la admisión de una segunda valoración, menos cuando esta fue adelantada por fuera de los procedimientos señalados y etapas previstas en la convocatoria, ya que con esta actuación se estarían desconociendo las normas de la convocatoria, además del derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los aspirantes.

Con fallo del 28 de enero de 2013, la primera instancia negó el amparo deprecado, tras advertir que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para debatir asuntos como el que aquí se ventila “ y mucho menos para procurar que el juez de tutela constitucional tome partido en punto del cumplimiento o no de los requisitos mínimos exigidos por la convocatoria para acceder a un cargo de carrera administrativa, pues, para el efecto se han establecido distintos mecanismos al interior de los concursos de méritos, como lo son las reclamaciones, o si es del caso, la vía contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes consagradas justamente con el fin de restablecer los derecho que aducen conculcados ( )” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, señalando que el fallo se limitó a considerar la no procedencia de acción de tutela para controvertir actos administrativos; sin embargo, paso por alto que a pesar de la existencia de otro medio judicial que ya fue instaurado y se encuentra en espera de su resolución, dicho medio no es el más idóneo ni eficaz, pues la solicitud de protección se hace para evitar un perjuicio irremediable, debido a las circunstancias en que se encuentra el proceso de la convocatoria y de los derechos constitucionales involucrados.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo éste, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite el accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal INPEC, dentro del proceso de selección para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “no apto” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores, adelantados por galenos consultados por su cuenta y los cuales no fueron tenidos en cuenta.

Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas de la convocatoria. Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del artículo 41 del Acuerdo No. 168 de 2012, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso.

En tal sentido, con el escrito elevado por el actor, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. Mecanismo que según el tutelante ya instauró y se encuentra en curso, por lo que no es procedente acudir a la acción de tutela como un medio alterno o paralelo, dado su carácter excepcional y subsidiario.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado aspirante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque Wilson Pinzón Tamayo no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo, de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Con base en lo anterior, se confirmará la decisión impugnada, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, dentro de la acción de tutela promovida por WILSON PINZÓN TAMAYO, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC -, trámite al cual se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS