CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42153 Acta N°9 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por SIRLEY BURGOS CASTAÑO en calidad de representante legal de la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD –EMSSANAR –E.S.S., contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, Magistrada Ponente Bárbara Talero Ortiz y el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el 23 de agosto de 2011, se notificó a la entidad que representa el proveído dictado dentro de la acción de tutela que promovió Hernando Soto, quien actuaba en calidad de agente oficioso de su hijo, ordenándole, como medida provisional, “a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca que de manera INMEDIATA proceda a realizar la contratación que fuera necesaria para que el agenciado EDWIN SOTO CASTRO, fuera recibido y atendido en un hospital o clínica de nivel 4, de modo que sea atendido y reciba el tratamiento clínico quirúrgico prescrito por los galenos tratantes y que el señor Director de EMSSANAR y el señor Director del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE PALMIRA, se encarguen de realizar la función de acompañamiento en el trámite que sea necesario ante la mencionada Secretaría Departamental para lograr la efectividad del traslado del agenciado.” Afirma la parte actora, que conocedora de su obligación en el “ acompañamiento ” de la prestación del servicio de salud solicitado por el mencionado usuario, “ realizó carta de acompañamiento dirigida al Dr. Alejandro Solonieto Calvache, que para ese entonces era el Secretario Departamental del Valle, frente a la orden impartida, y además por cuanto en el citado ENTE TERRITORIAL, le corresponde en razón a la normatividad vigente y recursos destinados por el ESTADO a través del Sistema General de Participaciones y de Transferencias, la complementación de aquellas prestaciones de servicio de salud que NO se encuentran dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud POSS, para el régimen subsidiado” Que requirió a distintas clínicas y hospitales, tales como Centro Médico Imbanaco de Cali, Hospital Universitario del Valle y Fundación Valle de Lili, entidades que respondieron que no contaban con “ disponibilidad en la Unidad de Cuidados Intensivo (UCI)” Agregó, que de “ninguna manera se dejó desprotegido a nuestro usuario EDWIN SOTO CASTRO, por cuanto el citado paciente se encontraba en la Unidad de Cuidados Intensivos de la entidad DUMIAN de Palmira, con impresión diagnóstica de ShoK Hipovolémico por arma de fuego a nivel a trasnediastinal, con lesión en brazo izquierdo, debido al diagnóstico del paciente, el mismo requería manejo por cirujano de tórax en NIVEL IV” Que para el momento de la valoración de la ocurrencia de los hechos “ LA VALORACIÓN POR CIRUGÍA DE TORAX (sic) ”, no se encontraba dentro de la cobertura POS, motivo por el cual, “comprometidos con la salud de nuestro usuario, se sometió a Comité Técnico Científico de EMSSANAR ESS departamento del Valle del Cauca”, el que emite acta de aprobación N°27904 de 18 de agosto de 2011, determinando que los costos deben ser financiados con los recursos del Sistema de Participaciones en Salud “ siguiendo el procedimiento concertado con el ENTE TERRITORIAL para el respectivo recobro ”.

Que el a quo, mediante sentencia de 31 de agosto de 2011, como el agenciado falleció, resolvió “DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DEL OBJETO” de la referida acción de tutela. Empero, el 6 de agosto de 2012 abrió a pruebas el incidente de desacato y el 14 de noviembre siguiente decidió sancionar con 10 días de arresto y multa de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes al Secretario de Salud de la época, al Gobernador del Departamento, al Gerente del Hospital San Vicente de Paul de Palmira y a la representante legal de la entidad promotora de salud.

Que el 6 de diciembre siguiente, el Tribunal al desatar la consulta, confirmó las sanciones impuestas a EMSSANAR EPS y revocó la de los demás. Que los funcionarios encartados no valoraron las pruebas aportadas, con las que demostraba que “ fui diligente en la orden judicial de realizar el acompañamiento, conforme se dispuso por el fallador de primera instancia en la medida provisional, realizando las labores tendientes a obtener un cupo y disponibilidad frente a la oportunidad en la especialidad requerida por el paciente, ya que nuestra EPSS no es directamente la prestadora del servicio, por lo que dependemos de la capacidad de oferta y disponibilidad de servicios de las diferentes IPS ubicadas en la región” Que para el momento de la ocurrencia de los hechos y hasta el momento del fallecimiento del paciente, no había disponibilidad de cupo en las unidades de cuidados intensivos de las entidades prestadoras del servicio de salud nivel 4 para el traslado de aquel y tampoco un cirujano de tórax; por ello, aduce, no se adoptó una actitud omisiva, ni mucho menos hubo negligencia para con el cumplimiento del fallo, y por el hecho del incumplimiento no puede presumirse su responsabilidad.

Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado y en consecuencia se revoque la sanción por desacato, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira y confirmada por la Sala Civil Familia del Tribunal de Buga, en lo que respecta a las sanciones impuestas por desacato a Sirley Burgos Campiño, como gerente de EMSSANAR EPS-S, consistente en 10 días de arresto y multa de cinco salarios mínimos.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 15 de enero de 2012, la Sala de Casación Civil de esta Corporación, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas y a las partes e intervinientes en el trámite objeto de la queja constitucional con el fin de que ejercieran su derecho de defensa. Dentro del término, el Juzgado accionado señaló que mediante auto del 21 de septiembre de 2011, “ en forma oficiosa se ordenó abrir el incidente de desacato a la medida provisional”; que el 23 de enero de 2012 fueron sancionados los incidentados, pero el Tribunal Superior al desatar la consulta, decretó la nulidad por no haberse notificado la providencia de apertura del trámite incidental al entonces Gobernador del Departamento y al representante de EMSSANAR, que “una vez cumplido lo ordenado por el superior, después de practicadas las pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio se decretaron”, dictó el auto cuestionado el 14 de noviembre de 2012.

Agregó, que se respetó el formalismo procedimental y en general no se incurrió en ninguna causal de procedibilidad de esta acción; que en cuanto a las aseveraciones de la gestora “ resulta interesante observar cómo si EMSSANAR procuró acatar la orden por eso ubicó la cama hospitalaria para el agenciado en una clínica, pero ubicó en otra institución al cirujano requerido, bien pudo haber contratado los servicios de dicho galeno para que se desplazara y atendiera al paciente en la otra IPS, mas no sujetarse a ubicar la cama de cuidados intensivos en una IPS de nivel IV con sede en Cali ( ya que en Palmira no la hay) y el médico en un mismo lugar conforme lo pretendió, por manera que finalmente el paciente murió sin recibir el servicio requerido y pretendido con aquella acción de tutela impetrada por su señor padre” Que la medida provisional “ no exigía que el paciente pudiera ser remitido solamente a Cali, luego podía procurarse su ubicación en otra ciudad, ni la información que ahora se comenta nos fue puesta en conocimiento dentro del trámite de la tutela interpuesta por el señor SOTO. ” Con fallo del 28 de enero de 2013, la primera instancia negó el amparo deprecado, tras advertir, que: “ (…) reiteradamente la Sala ha puntualizado que la intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, es la que se desate exclusivamente mediante la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aún de nivel constitucional, que puedan inferir decisiones. 2.

En este orden de ideas, advierte la Corte que en el presente asunto no resulta viable la protección demandada, puesto que la peticionaria cuestiona las providencias emitidas por los juzgadores accionados, mediante las cuales fue sancionada, en su condición de representante de EMSSANAR EPS, por incumplir la orden emitida en el auto que decretó la aludida medida provisional, lo que pone al descubierto la improcedencia de esta acción, toda vez que se trata de una decisión de rango constitucional respecto de la cual el legislador no contempló medio de impugnación alguno. (…) Por consiguiente, las cuestiones de fondo debatidas en dicho trámite, no pueden ser reexaminadas por esta vía, lo que impide entrar a analizar nuevamente el acervo probatorio allí recaudado con el fin de adoptar la decisión reclamada, esto es, que se declare que si cumplió con la orden de tutela porque, en verdad, ese laborío incumbía única y exclusivamente al juez natural del desacato.” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, solicitando que se revoque, para lo cual reiteró las razones expuestas en el escrito petitorio. IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales.

La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada, y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces.

En este sentido se ha decantado jurisprudencialmente que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, sólo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además que está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, en segundo lugar, cuando aún existiendo aquél, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En este asunto, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la función del juez de tutela se limita a establecer si el juez que decidió el incidente de desacato actuó con base en la decisión de tutela originalmente proferida, si respetó el debido proceso de las partes y por último, si fuere necesario, si la sanción no es arbitraria En el caso sometido a estudio, revisada la documental que hace parte del expediente, se considera que en desarrollo del incidente de desacato que motivó la tutela que nos ocupa, las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en violación alguna de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la decisión de declarar que hubo desacato, obedeció a la orden que se profirió como medida provisional, que consistía: “Se ordena a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL VALLE DEL CAUCA que de manera INMEDIATA proceda a realizar la contratación que fuere necesaria para que el agenciado EDWIN SOTO CASTRO, fuera recibido y atendido en un hospital o clínica de nivel 4, de modo que sea atendido y reciba el tratamiento clínico quirúrgico prescrito por los galenos tratantes.

Se ordena además que el señor Director de EMSSANAR y el señor Director del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE PALMIRA, se encarguen de realizar la función de acompañamiento en el trámite que sea necesario ante la mencionada Secretaría Departamental para lograr la efectividad del traslado del acá agenciado.” Así las cosas, el Tribunal decidió y confirmó la sanción impuesta a la representante legal de la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD –EMSSANAR –E.S.S., en el incidente de desacato señalando: “(…)Para el efecto debe resaltar el tribunal que la orden dada en la medida provisional fue de carácter inmediato y entre su notificación a EMSSANAR (24 de ago-11 a primera hora) hasta la muerte de aquel transcurrieron 4 días sin que entretanto se hubiese logrado detener el avance de su grave estado de su salud que finalmente el 28 de agosto de 2011 acabó con su vida.

Lo anterior sin contar con que entre la fecha en que aquel ingresó por urgencias (7-ago -11) hasta cuando finalmente falleció(28-ago-11) transcurrieron 21 penosos días sin que por parte de sus garantes hubieren procurado los medios efectivos para salvarle la vida. 3.10. No puede entonces considerarse cumplida la orden judicial por parte de EMSSANAR con la aportación de las copias expedidas por el Centro Médico Imbanaco, el HUV y la Fundación Valle de Lili, donde certifican que se hicieron diferentes llamadas los días 19,20,21,24 y 26 de agosto 2011 en procura de una atención, pues lo cierto es que además de que estaba de por medio la vida de una persona, no se dio cumplimiento material a la medida provisional de lograr la práctica de la cirugía de tórax, cuya realización muy probablemente hubiese salvado la vida de EDWIN SOTO CASTRO. 3.11.

Además, para la Sala es inadmisible que amparada EMSSANAR en un trámite burocrático como el recobro, pretenda eludir las obligaciones que le impone su objeto social como empresa promotora de salud; y menos que so pretexto de tales trámites, pretendan descargarse de su responsabilidad con los afiliados, cuando lo que está de por medio es la vida de una persona. 3.12.

Hasta aquí se impone confirmar la providencia consultada en cuanto dispuso sancionar por desacato a la Dra. SIRLEY BURGOS CAMPIÑO como gerente de EMSSANAR EPS-S.” En consecuencia, de lo antes expuesto resulta claro que el Tribunal cuestionado, con un criterio razonado, concluyó que no se cumplió con lo ordenado en el fallo de tutela, lo que lo llevó a declarar que había desacato.

Decisión que no admite la intervención del juez de tutela toda vez que, aunque no la comparta la accionante, no es producto del arbitrio o capricho del despacho accionado. Por ende el fallo impugnado se ajusta a derecho. En este orden de ideas, tampoco se vislumbra vulneración alguna al debido proceso y por tanto se confirmará el fallo impugnado, por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela promovida por SIRLEY BURGOS CASTAÑO en calidad de representante legal de la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD –EMSSANAR –E.S.S., contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, Magistrada Ponente Barbará Talero Ortiz y el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE PALMIRA.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS