CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 42121 Acta No. 008 Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por EDWIN ROBERTO CORAL OBANDO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto el 30 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL “CNSC”, extensiva al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec”, a la Unión Temporal Inpec y la Universidad de Pamplona.

I.

ANTECEDENTES El accionante pretende la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso “administrativo”, al trabajo “ en condiciones dignas y justas”, al de petición, “y otros”, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Fundamentó su solicitud en los hechos que a continuación se resumen. Que con ocasión de la Convocatoria 132 de 2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se inscribió para el cargo de Dragoneante con el código 4114, Grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, la cual constaba de dos fases, comprendiendo la primera el análisis de antecedentes, las pruebas de aptitud y de personalidad y el examen médico para ingreso al concurso.

Que dicha convocatoria estuvo reglamentada por el Acuerdo 168 de 2012 y la Resolución No. 000305 de 2012, normatividad que constituía el “ fundamento guía, procedimiento y garantías de transparencia para la convocatoria”. Que el día 17 de julio de 2012, la accionada citó para la recepción de documentos, la verificación de requisitos mínimos y el análisis de antecedentes, “ la que efectivamente se llevó a cabo fusionando un acto que según lo anunciado por la Convocatoria no hacía parte de las pruebas, con la aplicación de la prueba denominada análisis de antecedentes”.

Que cumplió en la oportunidad con el envío de los documentos, resaltando especialmente que concursaba para hacer parte del curso de formación diseñado para quienes definieron su situación militar “bajo la modalidad distinta a la de auxiliares del INPEC”. Que el 7 de noviembre de 2012, la accionada citó a los aspirantes para la práctica de “exámenes médicos”, afirmando que dicha citación no se hizo con la debida anticipación y con la advertencia sobre los procedimientos y protocolos médicos de preparación para ese efecto.

Que en los exámenes practicados no se atendieron los protocolos médicos que impedían, “la confusión de los resultados diagnósticos, que por esa razón aparecieron inconsistencias evidentes, algunas de ellas se corrigieron (como lo muestra las publicaciones entre ellas la del 9 de diciembre de 2012) “pero otras no”, trayendo como ejemplo el caso del señor “Gustavo Hernán López López”, excluido del concurso “ por talla baja, quien tiene una evidente estatura de 1.76 metros”, lo que demostraba que existieron equivocaciones e intercambio de resultados entre los aspirantes.

Que en su caso particular, no se dio aplicación al profesiograma, al no tenerse en cuenta de manera objetiva dicho documento técnico, generando una desproporción entre el requisito médico exigido y las funciones de custodia y vigilancia del Inpec, ya que fue declarado “no apto”, como consecuencia de los resultados médicos de “Hipotiroidismo (Tsh Elevado), Ametropía no corregida y Hipoacusia por Audiometría”, patologías que según el profesiograma son causales de inhabilidades que se encuentran descritas en el anexo 4 del mismo, como “ Sistema Endocrino” - numeral 7- “Hipo e Hipertiroidismo, sistema visual numeral 3 – Ametropías no corregidas y Sistema auditivo, numeral 5 Hipoacusia”, aduciendo, en síntesis, que dichos resultados se dieron por la falta de preparación previa a la práctica de las pruebas, ya que al realizarse de nuevo dichos exámenes con la debida preparación técnica, obtuvo “ resultados favorables”.

Que presentó reclamación ante la Unión Temporal Inpec, sobre los resultados de los exámenes solicitando nuevamente la práctica de éstos “con la debida preparación técnica anticipada a fin de lograr un resultado ajustado a la realidad de sus condiciones de aptitud para el cargo de Dragoneante del INPEC”, obteniendo como respuesta, la ratificación del resultado de no apto.

Que se le ha dado un trato injusto y discriminatorio al excluírsele de la convocatoria por la CNSC, por una inhabilidad médica, pero bajo criterios “subjetivos y desproporcionados, sin observancia del contenido de esta inhabilidad medica y justificada por el profesiograma que se refiere si al tema de inhabilidades médicas, pero bajo conceptos técnicos específicos en la justificación”.

Por lo anterior, solicita que se ordene a la accionada que en un término perentorio proceda a reintegrarlo al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, y lo cite a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones. II. TRÁMITE Por auto del 17 de enero de 2013 el Tribunal Superior de Pasto, avocó conocimiento y ordenó notificar a la accionada, para que se pronunciara dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación sobre los hechos alegados, integrando asimismo al contradictorio como parte pasiva a la Unión Temporal Inpec, al Inpec y a la Universidad de Pamplona.

Dentro del término de traslado correspondiente, se pronunció la accionada y la Unión Temporal Inpec. La Comisión Nacional del Servicio Civil, se opuso a la prosperidad de la acción, con fundamento en que la tutela no era el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad; que el actor contaba con otros mecanismos por la vía judicial, señalando como ejemplos la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento; que los resultados de los exámenes practicados al accionante ante un particular, “no puede llegar a ser tenido en cuenta”, puesto que el único examen válido era aquél realizado por la entidad encargada que para el efecto fue la Unión Temporal Inpec, y que en esa medida no podía admitir los resultados allegados por el quejoso; que el accionante en la oportunidad debida presentó la reclamación contra el resultado obtenido en la etapa de exámenes médicos, la que efectúo ante la entidad encargada y de la cual obtuvo respuesta, informándosele que el concepto médico emitido correspondía estrictamente a los lineamientos definidos en la Resolución No. 000305 de febrero de 2012.

Por su parte, la Unión Temporal Inpec adujo que en atención a la reclamación del accionante referente a los resultados de los exámenes médicos publicados el 3 de diciembre de 2012, se procedió a confirmar su estado de no apto, puesto que luego de verificar dichos resultados, concluyó que no existían “razones clínicas que permitan modificar la decisión adoptada a la fecha en que fuera practicado el examen”; agregó que en dicha respuesta se destacó que la competencia de la misma estuvo encaminada exclusivamente a la realización de los exámenes médicos y que en esa medida, “de ningún modo tiene alcance en la medidas correctivas o los tratamientos médicos a que se pueda someter el aspirante por su propia decisión, y por fuera del proceso de selección,” y que no era posible “ modificar la decisión inicial, basado en hechos posteriores a la presentación del examen médico”, toda vez que con ello se desconocía el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia a la que estaba sometida la convocatoria y que no tenía fundamento que el accionante alegara vulneración a sus derechos fundamentales por el resultado de un examen que fue aplicado en igualdad de condiciones a todos los aspirantes, solicitando desestimar por improcedente la acción. Y la Universidad de Pamplona y el Inpec se pronunciaron, pero de forma extemporánea.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto, mediante sentencia del 30 de enero de 2013, para negar el amparo solicitado, en un primer estadio, se refirió al artículo 125 del Ordenamiento Superior, para significar que quien aspira a ocupar en propiedad un cargo público, debe someterse en igualdad de condiciones a todas las etapas establecidas en el concurso de méritos destinado al tal fin.

Luego, al analizar las pruebas allegadas por el accionante correspondientes a los exámenes practicados como particular y de transcribir un aparte de la sentencia T -262 de 2010, en la que cito a su vez apartes de la sentencia SU- 913 de 2009, en la que la Corte Constitucional determinó que las reglas señaladas en las convocatorias son inmodificables, salvo que sean contrarias a la Constitución o a la ley o que vulneren derechos fundamentales, señaló que en el caso sub judice, no se tipificaba situación alguna de las allí trazadas, “por cuanto la presentación del examen médico y su resultado se concretó a lo establecido en el acuerdo reglamentario de la convocatoria”.

También resaltó que el accionante contaba con otro medio judicial, señalando concretamente la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la cual podía concurrir a solicitar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Recordó, que el Juez constitucional no puede arrogarse competencias que no le corresponden, pues no le era dable entrar a determinar si los resultados tomados por él accionante de manera particular, eran suficientes para desvirtuar las pruebas médicas a instancia de la entidad que convocó a concurso.

III. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa decisión, el accionante presentó escrito de impugnación, reiterando la protección de los derechos presuntamente vulnerados por la accionada, solicitando que se revoque la sentencia apelada, para en su lugar se ordene al Inpec que lo acepte dentro del concurso de meritos. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La presente acción constitucional no está llamada a prosperar, puesto que quien accede a la inscripción de un concurso de méritos, debe someterse a los lineamientos previamente establecidos para el desarrollo del mismo, pautas que para el caso particular fueron fijadas en el Acuerdo 168 de febrero de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en su artículo 15 literal (h), estipuló que “El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de un examen médico,”…“regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC. ”; por su parte, el artículo 36 señaló que las inhabilidades médicas se encontraban fijadas en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012; a su turno, el artículo 38 estableció los calificativos de los resultados de exámenes médicos y psicológicos como APTO y no APTO, con la advertencia además de que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de dichas aptitudes, sería aquél “emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente”, y que el aspirante que tuviera la calificación definitiva de NO APTO sería excluido del proceso de selección; finalmente, el artículo 41 fijó la procedencia de la reclamación contra los resultados médicos.

Hechas las anteriores precisiones, no cabe duda que la CNSC, no estaba obligada a tener en cuenta segundos exámenes, con los cuáles el accionante pretende sean reemplazados aquellos que infortunadamente dieron lugar a la calificación de no apto, con el fin de que sea reintegrado al proceso de selección, por cuanto el artículo 38 del Acuerdo No. 168 de 2012, de forma enfática estableció que el único resultado aceptado en el proceso de selección era aquél emitido por la entidad especializada contratada para el efecto, que era la Unión Temporal Inpec, quien para la práctica de los exámenes médicos de los aspirantes al cargo de Dragoneante, debía ceñirse sin excepciones a las inhabilidades médicas reguladas en el Profesiograma establecidas por el Inpec y contenidas en la Resolución No. 000305 de 2012,.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, las reglas establecidas en las convocatorias de concurso de méritos son inmodificables, dado que el olvido de dichas reglas, implica desconocer los principios de la buena fe, la confianza legítima y la objetividad. En ese orden, en manera alguna se podía obligar a la accionada para que admitiera resultados de exámenes practicados sin la rigurosidad ni el protocolo previamente establecido en la convocatoria tantas veces referida, por cuanto se estarían contraviniendo las disposiciones legalmente establecidas desde el inicio del concurso, y se atentaría contra el derecho a la igualdad y debido proceso de los demás aspirantes que pudieron eventualmente haber obtenido una calificación de no apto como la del accionante.

Ahora, no obstante haber agotado el accionante la reclamación con ocasión de los resultados de los exámenes médicos y haber obtenido respuesta manteniéndose la misma, debió acudir a los medios de defensa judicial que consagra la ley para exponer los motivos en que apoya su queja constitucional, de acuerdo con el numeral al 1 º del artículo 6 º del Decreto 2591 de 1991.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE