CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42117 Acta N°9 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por JASSON STEVEN IGUA SANTACRUZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo 4114, Grado 11, perteneciente al INPEC, regulada mediante el Acuerdo N°168 de 2012. Que no pretende cuestionar el contenido formal y material de las normas que regulan la Convocatoria, por cuanto eso corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa; que sin embargo, como aspirante al cargo de Dragoneante del INPEC, confiaba en el contenido del Acuerdo 168 de 2012, que reglamentó la convocatoria.

Asegura que cumplió en su oportunidad con el envío de los documentos solicitados y que el 7 de diciembre de 2012 la CNSC, mediante la página web, citó a práctica de exámenes médicos, pero no lo hace con la debida antelación, ni tampoco advierte sobre los procedimientos ni protocolos médicos de preparación. Aduce que al momento de practicar los exámenes médicos no se atendieron los protocolos médicos adecuados que pudieron impedir la confusión de los resultados, presentándose algunas inconsistencias, las que son resueltas por la entidad accionada dando una respuesta general, sin verificar ni atender de fondo cada caso concreto.

Que no se le dio una aplicación al profesiograma, por cuanto no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas, generando una alteración en los resultados. Que se le da un trato discriminatorio al excluirlo de la Convocatoria, por tener una inhabilidad médica consistente en “PROTEINURIA POSITIVA” bajo criterios subjetivos y desproporcionados, que dicha inhabilidad comporta la comprobación de una patología renal, pero el resultado positivo puede provenir de otros factores, como la no preparación del paciente, el consumo próximo de alimentos proteínicos y la realización inmediata de actividad física.

Que por esa razón se realizó nuevamente el examen con la debida preparación técnica y obtuvo un resultado negativo para proteinuria. Que el accionante procedió a realizar la correspondiente reclamación dentro de los términos de ley, y se confirma su calificación de no apto para el cargo y señalando que el concepto válido es el expedido por la Unión Temporal Inpec.

Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de petición, al trabajo en condiciones dignas y justas y en consecuencia, se ordene a la CNSC, que en un término perentorio proceda a reintegrarlo al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del Inpec. Subsidiariamente solicita que se ordene repetir el examen, en cuanto a la inhabilidad referida.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 17 de enero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción tutela, vinculó a la Unión Temporal Inpec, al Inpec y a la Universidad de Pamplona y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la CNSC señaló que frente al resultado de la valoración médica el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, tales como las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento derecho.

Agregó, que contrario a lo manifestado por el accionante, el resultado obtenido en los segundos exámenes que éste se practicó de manera particular y el cual resultó satisfactorio, no puede ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, es el practicado por la entidad encargada para el efecto, es decir la Unión Temporal INPEC, no siendo procedente la admisión de una segunda valoración, pues con esta actuación se estarían desconociendo las normas de la convocatoria, además del derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los aspirantes.

Por su parte, la Unión Temporal INPEC advirtió que el dictamen médico proferido se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución N°000305 de 2012 proferida por el INPEC; que en el caso particular el actor padece de proteinuria positiva, inhabilidad contemplada en las páginas 61 a 67 de la citada Resolución Con fallo del 30 de enero de 2013, la primera instancia negó el amparo, tras considerar que la realización del examen médico y el resultado logrado, fueron conformes a lo dispuesto en el Acuerdo que reglamentó la Convocatoria; que no se satisface el requisito de subsidiariedad, porque el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, del cual no ha hecho uso oportunamente, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Agregó que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite protección transitoria. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, solicitando que se revoque y se tutelen sus derechos permitiéndole continuar con el proceso de selección. IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite el accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “no apto” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores, adelantados por su cuenta, mismos que no le permitieron allegar.

Pues bien, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, pues, conforme al inciso final del artículo 41 del Acuerdo No. 168 de 2012, contra la decisión que resuelve el recurso incoado respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por el actor, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque Jasson Steven Igua Santacruz no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Con base en lo anterior, y sin ser necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, dentro de la acción de tutela promovida por JASSON STEVEN IGUA SANTACRUZ, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS