CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42111 República de Colombia JUAN DE DIOS MOZO PÉREZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42111 República de Colombia JUAN DE DIOS MOZO PÉREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 147 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de JUAN DE DIOS MOZO PÉREZ en contra del fallo de tutela proferido el 14 de abril de 2009 por una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social y la Presidencia de la República, en actuación que comprende al Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos y a la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ambos de Bogotá.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado del señor JUAN DE DIOS MOZO PÉREZ, afirma que desde el año de 1974 la extinta empresa Puertos de Colombia reconoció su pensión convencional, vigente al momento de su retiro. Luego, el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez en su condición de gerente general del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, a través de la Resolución No. 1164 de 28 de septiembre de 1994, accedió a la solicitud de reajuste de su pensión. Con el paso del tiempo, Rodríguez Rodríguez fue vinculado al trámite de un proceso por el delito de peculado por apropiación y la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ordenó suspender los efectos de las resoluciones que hubiese firmado el mencionado señor, vinculadas con comisión del citado punible.

Durante el trámite del proceso el implicado se sometió a sentencia anticipada, fue así como el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá, el 30 de mayo de 2008 emitió la sentencia y, entre otras determinaciones, dispuso dejar sin efectos los actos administrativos de los cuales se derivaron los pagos objeto de peculado, correspondiendo al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, iniciar las acciones pertinentes para atacar en legal forma las decisiones administrativas afectadas con el trámite del proceso.

Su representado no fue vinculado a la investigación penal como sujeto activo o tercero incidental y, en tales condiciones, los efectos de la condena penal no podían afectarlo; sin embargo, el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, el 3 de junio de 2008 expidió la Resolución No. 705, mediante la cual ordenó revocar la Resolución No. 1164 de 1994 emitida por el gerente del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, a pesar de que no fue incluida en la investigación penal y, en consecuencia, ordenó ajustar el monto de su pensión de $2.684.801,58 a $2.046.640,64.

Precisa que la Resolución No. 705 de 3 de junio de 2008 desconoce las garantías fundamentales del señor JUAN DE DIOS MOZO PÉREZ porque si bien es posible revocar los derechos ilícitamente reconocidos a través de actos administrativos, debe respetarse el debido proceso y notificar al particular para que pueda presentar pruebas e impugnar la nueva decisión de la administración. Por lo anterior, solicita conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados, dejar sin efecto la Resolución No. 705 de 3 de junio de 2008, ordenar que continúe con el pago de la mesada pensional al actor sin disminución alguna y reintegrar el valor de “ las diferencias pensionales ” a que haya lugar.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Corporación competente admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a las accionadas y hacer extensivo el trámite al Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos y a la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ambos de Bogotá. 2. La Coordinación del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, señaló que la expedición de la Resolución No. 705 de 2008 se sustentó en la orden judicial expedida por la Fiscalía General de la Nación de suspender los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez; decisión que luego fue ratificada por el juzgado de conocimiento al proferir la sentencia anticipada en contra del mencionado por el delito de peculado por apropiación. Precisa que el accionante ostenta la calidad de pensionado de la extinta empresa Puertos de Colombia y su mesada pensional fue incrementada a través de un acto administrativo soportado en reconocimiento irregular, motivo por el cual debió ajustarse al valor que realmente corresponde, a través de una decisión administrativa que por ser de ejecución, no es susceptible de recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, solicita declarar improcedente la acción de tutela porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la autoridad competente para declarar la legalidad o no del acto administrativo cuestionado, cuya emisión fue en cumplimiento de una orden judicial. El accionante actualmente devenga la suma de $2.203.617,98 como mesada pensional, no está afectado su mínimo vital y pretende obtener provecho ilícito de las conductas punibles perpetradas por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez. 3.

El Fiscal 1º Delegado de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de Bogotá, solicita negar por improcedente el amparo de tutela porque su actuación se ciñó al ordenamiento legal. La decisión de suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos suscritos por el procesado Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, se fundamentó en la necesidad propender por el restablecimiento del derecho en cumplimiento de lo previsto en los artículos 250 de la Carta Política y 21 de la Ley 600 de 2000, determinación que luego fue ratificada por el juzgado de conocimiento al proferir fallo condenatorio en contra del mencionado.

En razón de lo anterior, corresponde al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, adoptar las medidas y decisiones necesarias para hacer efectivo dicho restablecimiento; “entre lo cual está, además adoptar los mecanismos pertinentes para que aquellas resoluciones que no se relacionaron en concreto en la situación jurídica, como la 1164 de 1.994 y que encuentre que el reconocimiento y pago que en ellas se ordena es contrario a la ley y a las convenciones colectivas que rigieron para los exportuarios, se logre el restablecimiento efectivo”. 4.

El Juzgado 2º del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá, indicó que en ese despacho cursó el proceso adelantado en contra de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez por el delito de peculado por apropiación, en razón de haber expedido varias resoluciones durante el tiempo que se desempeñó como gerente de Foncolpuertos, motivo por el cual en la sentencia de condena emitida en su contra, ordenó dejar sin efectos los actos administrativos de los cuales se derivaron los pagos objeto del peculado, determinación que en dicho sentido fue comunicada Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia.

No es de su competencia efectuar pronunciamiento sobre las actuaciones del grupo accionado, en cumplimiento de lo ordenado en el fallo; sin embargo, aclara que la Resolución No. 1164 de 28 de septiembre de 1994, no aparece incorporada en el fallo anticipado proferido en contra de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez. 5. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la solicitud de tutela atendiendo la naturaleza subsidiaria que la caracteriza, pues el actor tiene la posibilidad promover la acción respectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa para atacar el acto administrativo que ordenó reajustar su pensión y no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable. 6.

El apoderado de la accionante está en desacuerdo con el fallo de instancia porque “ una mentira no puede ser fuente de derecho ni fundamento legal”. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La demanda de tutela presentada por el apoderado de JUAN DE DIOS MOZO PÉREZ se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se deje sin efecto la Resolución No. 705 de 3 de junio de 2008 por medio de la cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social ordenó ajustar su pensión y, en su lugar, disponer continúe pagando su mesada sin “ disminución alguna ”.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, advierte la Sala que como la inconformidad de la parte accionante se orienta a reprochar la Resolución No. 705 de 3 de junio de 2008 emitida por la entidad antes citada, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 17 de marzo de 2009, luego de transcurridos más de diez (10) meses contados a partir del citado acto administrativo, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, es importante precisar que si bien el apoderado del accionante hace referencia a las decisiones judiciales que ordenaron dejar sin efectos varios actos administrativos suscritos por el procesado Luis Hernando Rodríguez Rodríguez y de los cuales se derivaron los pagos objeto del peculado por apropiación, su censura la limita a la decisión administrativa - Resolución No.705 de 3 de junio de 2008- por medio de la cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, ordenó ajustar su mesada pensional.

Así las cosas, respecto del cuestionamiento formulado al referido acto administrativo tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad con restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

La existencia de medios judiciales idóneos al alcance del señor MOZO PÉREZ para controvertir la determinación sancionatoria adoptada por la Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditó estar frente a una real y evidente situación de perjuicio irremediable.

El apoderado del actor sustenta la procedencia de la solicitud amparo, en el hecho de que la Resolución No. 1164 de 1994 por medio de la cual el gerente general del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia le reajustó la pensión, no fue incluida en la investigación adelantada en contra de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez; sin embargo, la Fiscalía 1ª Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de Bogotá, fue clara en señalar que el restablecimiento del derecho a cargo del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, implica “ además adoptar los mecanismos pertinentes para que aquellas resoluciones que no se relacionaron en concreto en la situación jurídica, como la 1164 de 1.994 y que encuentre que el reconocimiento y pago que en ellas se ordena es contrario a la ley y a las convenciones colectivas que rigieron para los exportuarios, se logre el restablecimiento efectivo”.

Revisado el texto de la Resolución No. 705 de 3 de junio de 2008 por medio de la cual el Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, revocó la Resolución No. 1164 de 1994 y, como consecuencia de esa determinación, ajustó la mesada pensional del actor, en su parte considerativa dejó expuesto que la orden la Fiscalía General de la Nación, a través de la Fiscalía 1ª Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos, fue la de suspender “los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ ” que pagaron prestaciones indebidas.

También expuso en el acto administrativo cuestionado que el Área de Sistema Nacional de Pagos de ese Grupo con nota interna No. 437 de 27 de mayo de 2008, informó que en la Resolución No. 1164 de 1994 “firmada por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, se reconoció y ordenó el pago de diferencia de mesadas atrasadas, por $172.787.876,68 y, así mismo, actualizar las pensiones de los allí relacionados por incorrecta aplicación de las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario No. 2108 de 1988…”; sin embargo, contrario a lo considerado en la Resolución No. 1164, la administración de la empresa Puertos de Colombia aplicó en debida forma las citadas leyes en su oportunidad y definió los índices en los cuales se debían ajustar las pensiones y, a pesar de haber desaparecido los fundamentos de derecho, “ los exportuarios presentaron solicitudes de reliquidación con base en una supuesta ‘liquidación incorrecta’ del reajuste pensional, lo cual carecía de asidero o fundamento legal alguno, en aras esquilmar el erario” En razón de lo anterior, la actuación de la administración contenida en el acto administrativo que ahora cuestiona la parte actora –Resolución No. 705 de 3 de junio de 2008-, no fue arbitraria o contraria al ordenamiento legal; por el contrario, fue sustentada en la normatividad aplicable y como consecuencia de orden impartida, por la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos en el sentido de suspender los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos suscritos por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez que reconocieron de manera ilícita derechos pensionales.

En conclusión, no puede pretender la accionante que a través de este mecanismo de protección excepcional se retrotraiga y deje vigente un ajuste pensional que según Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, se originó en la actuación ilícita del gerente del Fondo de Pasivo Social de empresa Puertos de Colombia puesto que, esa discusión de carácter litigiosa deberá alegarla ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción respectiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada que negó por improcedente el amparo constitucional reclamado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá. � Cfr. Folio 45 de la actuación de la primera instancia. � Cfr folio 17 de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 45 de la actuación de la primera instancia. 8 13