CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42107 Acta N°9 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ARLENSON CASTAÑO LOZADA contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC y al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo de Dragoneante, perteneciente al INPEC, regulada mediante el Acuerdo N°168 de 2012. Afirma la parte actora que una vez inscrito se llevó a cabo la primera prueba de la convocatoria, la cual consistió en la práctica de exámenes, y uno de ellos fue el de optometría, el cual dio como resultado que se le calificó como “no apto”, pues al practicarse el diagnóstico arrojó “Ametropía No Corregida”, lo que le generó incertidumbre, ya que dicha enfermedad puede ser corregida por instrumentos de ayuda visual como el uso de anteojos, circunstancia que no fue tenida en cuenta al momento de la calificación del examen.

Aduce que la médica especialista, Dra. Laura Stella Ardila, quien le practicó el primer examen, le realizó un segundo examen, obteniendo como diagnóstico de calificación “ paciente que presenta astigmatismo, requiere el uso de anteojos permanentes logrando una con anteojos de 20/20 astigmatismo. ” Es así como en la historia clínica, con fecha 4 de diciembre de 2012, se plasmó el resultado del mencionado examen, siendo claro que su visión con la utilización de anteojos queda corregida en un ciento por ciento y en perfectas condiciones para continuar con el proceso de selección. Que en razón de lo anterior, interpuso reclamación ante la CNSC, la cual dio respuesta ratificando la calificación de “no apto”, lo que denota que no tomó en cuenta el segundo diagnóstico realizado por la profesional que ellos mismos contrataron para el primero, decisión que no comparte, ya que por medio de fallos de tutela se han tenido en cuenta segundos exámenes médicos a aspirantes del curso de Dragoneantes del INPEC.

Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Que en consecuencia, se ordene a la CNSC practicar el examen de optometría a costa del accionante, con el fin de determinar su excelente visión con el uso de anteojos, o en su defecto, se tenga en cuenta el ya practicado que sirvió como fundamento en el recurso, así mismo corrija la calificación de la prueba, la publique nuevamente y lo incluya en la convocatoria N°132 de 2012, para continuar en las siguientes etapas del concurso.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 14 de enero de 2013, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, admitió la acción tutela, vinculó a la Unión Temporal Inpec y al INPEC y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la CNSC señaló que frente al resultado de la valoración médica el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, tales como la acción de nulidad y restablecimiento derecho.

Agregó, que el hecho de que el accionante haya corregido de alguna manera el grado ametropia, no presupone que ostente las cualidades exigidas para el ejercicio del cargo, ya que en efecto se encuentra inhabilitado por no cumplir con el perfil exigido, bajo el entendido que la etapa de verificación médica es única, inmodificable e irrepetible, pues se valora el estado de salud del aspirante al momento en que participa, y no en forma posterior como éste lo pretende.

Así mismo, se indicó que la práctica del examen médico se estableció de conformidad con el cronograma establecido, ya que las etapas del proceso de selección son preclusivas y perentorias por lo que una vez superadas, estas no pueden llegar a ser repetidas. Finalmente, solicitó denegar por improcedente la acción de tutela, al no existir un peligro inminente ni perjuicio irremediable, pues el accionante fue excluido en cumplimiento de las reglas de la Convocatoria, con fundamento en el diagnóstico médico emitido por la entidad certificada que generó una causal “No Apto” Con fallo del 22 de enero de 2013, la primera instancia negó el amparo, tras considerar, en síntesis que el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite protección transitoria.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito petitorio y señalando que la acción de nulidad y restablecimiento no es el mecanismo idóneo, pues no cuenta con los recursos necesarios para acudir a una demanda; que se trata de un procedimiento muy extenso y tomaría mucho tiempo esperar que se profiera una decisión y perdería la oportunidad de acudir a la convocatoria para Dragoneantes del INPEC.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite el accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “no apto” por la presencia de una patología “AMETROPIA NO CORREGIDA” que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por una segunda valoración a la acudió por su cuenta, con la misma médica que lo valoró la primera vez, donde se señala que con el uso de anteojos queda corregida la patología, examen éste que no le tuvieron en cuenta.

Pues bien, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, pues, conforme al inciso final del artículo 41 del Acuerdo No. 168 de 2012, contra la decisión que resuelve el recurso incoado respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por el actor, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque a pesar de sus argumentaciones, Arlenson Castaño Lozada, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Con base en lo anterior, y sin ser necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela promovida por ARLENSON CASTAÑO LOZADA, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42107 Acta N°9 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013).

Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ARLENSON CASTAÑO LOZADA contra la providencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela que promovió el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC y al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

III.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo de Dragoneante, perteneciente al INPEC, regulada mediante el Acuerdo N°168 de 2012. Afirma la parte actora que una vez inscrito se llevó a cabo la primera prueba de la convocatoria, la cual consistió en la práctica de exámenes, y uno de ellos fue el de optometría, el cual dio como resultado que se le calificó como “no apto”, pues al practicarse el diagnóstico arrojó “Ametropía No Corregida”, lo que le generó incertidumbre, ya que dicha enfermedad puede ser corregida por instrumentos de ayuda visual como el uso de anteojos, circunstancia que no fue tenida en cuenta al momento de la calificación del examen.

Aduce que la médica especialista, Dra. Laura Stella Ardila, quien le practicó el primer examen, le realizó un segundo examen, obteniendo como diagnóstico de calificación “ paciente que presenta astigmatismo, requiere el uso de anteojos permanentes logrando una con anteojos de 20/20 astigmatismo. ” Es así como en la historia clínica, con fecha 4 de diciembre de 2012, se plasmó el resultado del mencionado examen, siendo claro que su visión con la utilización de anteojos queda corregida en un ciento por ciento y en perfectas condiciones para continuar con el proceso de selección. Que en razón de lo anterior, interpuso reclamación ante la CNSC, la cual dio respuesta ratificando la calificación de “no apto”, lo que denota que no tomó en cuenta el segundo diagnóstico realizado por la profesional que ellos mismos contrataron para el primero, decisión que no comparte, ya que por medio de fallos de tutela se han tenido en cuenta segundos exámenes médicos a aspirantes del curso de Dragoneantes del INPEC.

Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Que en consecuencia, se ordene a la CNSC practicar el examen de optometría a costa del accionante, con el fin de determinar su excelente visión con el uso de anteojos, o en su defecto, se tenga en cuenta el ya practicado que sirvió como fundamento en el recurso, así mismo corrija la calificación de la prueba, la publique nuevamente y lo incluya en la convocatoria N°132 de 2012, para continuar en las siguientes etapas del concurso.

IV. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 14 de enero de 2013, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, admitió la acción tutela, vinculó a la Unión Temporal Inpec y al INPEC y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la CNSC señaló que frente al resultado de la valoración médica el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, tales como la acción de nulidad y restablecimiento derecho.

Agregó, que el hecho de que el accionante haya corregido de alguna manera el grado ametropia, no presupone que ostente las cualidades exigidas para el ejercicio del cargo, ya que en efecto se encuentra inhabilitado por no cumplir con el perfil exigido, bajo el entendido que la etapa de verificación médica es única, inmodificable e irrepetible, pues se valora el estado de salud del aspirante al momento en que participa, y no en forma posterior como éste lo pretende.

Así mismo, se indicó que la práctica del examen médico se estableció de conformidad con el cronograma establecido, ya que las etapas del proceso de selección son preclusivas y perentorias por lo que una vez superadas, estas no pueden llegar a ser repetidas. Finalmente, solicitó denegar por improcedente la acción de tutela, al no existir un peligro inminente ni perjuicio irremediable, pues el accionante fue excluido en cumplimiento de las reglas de la Convocatoria, con fundamento en el diagnóstico médico emitido por la entidad certificada que generó una causal “No Apto” Con fallo del 22 de enero de 2013, la primera instancia negó el amparo, tras considerar, en síntesis que el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite protección transitoria.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito petitorio y señalando que la acción de nulidad y restablecimiento no es el mecanismo idóneo, pues no cuenta con los recursos necesarios para acudir a una demanda; que se trata de un procedimiento muy extenso y tomaría mucho tiempo esperar que se profiera una decisión y perdería la oportunidad de acudir a la convocatoria para Dragoneantes del INPEC.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite el accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “no apto” por la presencia de una patología “AMETROPIA NO CORREGIDA” que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por una segunda valoración a la acudió por su cuenta, con la misma médica que lo valoró la primera vez, donde se señala que con el uso de anteojos queda corregida la patología, examen éste que no le tuvieron en cuenta.

Pues bien, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, pues, conforme al inciso final del artículo 41 del Acuerdo No. 168 de 2012, contra la decisión que resuelve el recurso incoado respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por el actor, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque a pesar de sus argumentaciones, Arlenson Castaño Lozada, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Con base en lo anterior, y sin ser necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela promovida por ARLENSON CASTAÑO LOZADA, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS