CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 42.104 JUAN CARLOS MARTÍNEZ RIVERA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 42.104 JUAN CARLOS MARTÍNEZ RIVERA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 139.

Bogotá D.C., catorce de mayo de dos mil nueve. VISTOS Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada, en nombre propio, por JUAN CARLOS MARTÍNEZ RIVERA, en contra del JUZGADO 5° PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE BOGOTA, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, a cuyo trámite se dispuso la vinculación oficiosa de las FISCALÍAS 121 y 125 SECCIONAL, las FISCALÍAS 2ª y 9ª ESPECIALIZADAS, todas de esta capital, la FISCALÍA 29 DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO 36 PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación se tiene que el día 11 de enero de 2002, varios sujetos que se movilizaban en tres vehículos interceptaron en la ciudad de Bogotá el vehículo de placas BCE-417 con el propósito de apoderarse de la carga (aparatos eléctricos). En desarrollo de la operación, inmovilizaron el conductor de la motocicleta escolta Luis Eduardo Sanabria, lo introdujeron en uno de los vehículos utilizados para el asalto y lo pasearon por la ciudad, dejándolo abandonado al cabo de cuarenta y cinco (45) minutos.

Momentos después se logró la retención de uno de los vehículos y la captura de Juan Carlos Martínez Rivera, Luis Alberto Bustos Herrera y Rafael José Gómez Contreras. La acción delictiva, de acuerdo con la información aportada a la actuación, resultó al parecer fallida. 2. La Fiscalía 121 Seccional escuchó en indagatoria a los implicados y el 17 de enero de 2002 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa.

El 26 de agosto, el procesado Juan Carlos Martínez Rivera se acogió a sentencia anticipada y el 16 de octubre siguiente el Juzgado 36 Penal del Circuito dictó sentencia en su contra por el delito de hurto calificado agravado, en la modalidad de tentativa, y dispuso compulsar copias de la actuación para investigar el delito de porte ilegal de armas. 3.

La Fiscalía a la cual correspondió conocer de esta nueva actuación decidió investigar no solo el delito de porte ilegal de armas, sino el de secuestro simple por la retención de que fue víctima Luis Eduardo Sanabria, y el hurto de la motocicleta en la cual se movilizaba. La situación jurídica la definió la Fiscalía Novena Especializada, que dictó medida de aseguramiento por estos ilícitos, y libró en contra de Juan Carlos Martínez Rivera orden de captura.

La defensa apeló esta decisión por violación del non bis in ídem, y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en decisión de 10 de febrero de 2006, decretó la nulidad parcial de la actuación y ordenó la libertad inmediata del procesado, tras considerar que la investigación debió limitarse al delito por el cual se expidieron las copias, es decir, al de porte ilegal de armas, pues, en su criterio, las otras conductas (hurto de la motocicleta y secuestro simple) ya habían sido investigadas en el proceso inicial.. 4.

Los coprocesados Rafael José Gómez Contreras y Luis Alberto Bustos Herrera se acogieron también a sentencia anticipada en el proceso inicial, suscribiendo acta de formulación de cargos por los delitos de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de defensa personal, mas no por el delito de secuestro simple, respecto del cual se dispuso continuar la averiguación. Agotada esta nueva investigación, la Fiscalía la calificó el 7 de julio de 2006 con resolución de acusación por secuestro simple contra los dos procesados, disponiéndose, en la misma decisión, expedir copias para investigar la actuación de Juan Carlos Martínez Rivera en este concreto ilícito.

Esta decisión fue confirmada el 31 de octubre de 2006 por la Fiscalía 29 Delegada ante el Tribunal. 5. Con fundamento en estas nuevas copias, la Fiscalía Tercera Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión abrió investigación, libró orden de captura contra Juan Carlos Martínez Rivera el 9 de agosto de 2007, la que se hizo efectiva el 14 de agosto, lo vinculó a la actuación mediante indagatoria el día siguiente (15 de agosto), y el 17 de agosto profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de secuestro simple.

Posteriormente, surtida la actuación procesal pertinente en etapa de instrucción, la fiscalía profirió resolución de acusación en contra de MARTINEZ RIVERA a título de coautor del delito de secuestro simple. 6. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 9 de enero de 2009, condenó al procesado a la pena principal de 144 meses de prisión y multa de 600 s.m.m.l.v., le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, al encontrarlo coautor responsable de la conducta objeto de acusación. 7.

Interpuesto el recurso de apelación en contra del fallo reseñado –por el defensor y el condenado- la juez sentenciadora, a través de auto del 13 de febrero, lo concedió en el efecto suspensivo ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 8. Ahora, en ejercicio de la acción constitucional, el señor MARTÍNEZ RIVERA, pretende se decrete la cesación de todo procedimiento adelantado en su contra por el delito de secuestro simple, anulando todo lo actuado, por la vulneración sistemática del derecho fundamental al debido proceso, ordenado, en consecuencia, su libertad inmediata, pues el juzgador que lo condenó no le concedió la rebaja contenida en el artículo 171 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4º de la Ley 733 de 2002.

El accionante fundamentó su pretensión bajo similares argumentos a los expuestos para sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y que en la actualidad conoce la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sintetizándose en que (i) el ente investigador se encontraba impedido para formularle una nueva imputación referida a los mismos hechos por los cuales ya había sido juzgado por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá, razón por la que se trasgredieron los derechos a la seguridad jurídica, el non bis in ídem y cosa juzgada, y (ii) por cuanto al momento de dosificar la pena impuesta en su contra, ha debido tenerse en cuenta la sanción prevista el artículo 168 de la Ley 599 de 2009 original y no con la modificación que introdujo el artículo 1º de la ley 733 de 2002. 9.

En el trámite de la acción constitucional, acudió la Jueza Quinta Penal del Circuito Especializada de Bogotá, quien manifestó que los argumentos de la demanda de tutela corresponden a los mismos aspectos esbozados en el recurso de apelación presentado por el tutelante y su defensor, razón por la que la acción constitucional no está llamada a prosperar hasta tanto la Sala Penal del Tribunal de Bogotá no resuelva el recurso de alzada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad. 4.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, y en especial el recurso de apelación, al cual tuvo acceso el accionante, por sí y por medio de su defensor, la tutela resulta improcedente. 5. En efecto, de las pruebas allegadas a la presente actuación y en especial de la respuesta suministrada por la autoridad accionada, se tiene que una vez notificado del fallo condenatorio proferido en su contra, junto con su defensor interpusieron el recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente de definición en el Tribunal Superior de Bogotá. Conforme a lo anterior, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto lo hizo el actor, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 6.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por JUAN CARLOS MARTÍNEZ RIVERA.

SEGUNDO: REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-332 de 2006