CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42099 República de Colombia LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42099 República de Colombia LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 156 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE en contra del fallo de tutela proferido el 19 de marzo de 2009 por una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado del señor LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE afirma que por medio de la Resolución No. 44585 de 18 de diciembre de 1991 la extinta empresa Puertos de Colombia reconoció su pensión de jubilación y en el numeral cuarto de la parte resolutiva dispuso que durante el tiempo que reciba la prestación económica, “ disfrutará de los servicios médicos de la Empresa de conformidad con el Artículo 4º de la Resolución #015 del 9 de octubre /90, así como sus familiares”.

Luego de transcurridos más de diecisiete años, su representado recibió por correo copia de la Resolución No. 000134 de 2 de febrero de 2009, a través de la cual el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, le ordena que con cargo a su mesada pensional, “ realice las cotizaciones para el Sistema General del Seguridad Social en Salud” y declara que los dineros que se le giraron indebidamente para cubrir los costos de los servicios médicos deben ser reintegrados al Tesoro Nacional, basándose, a juicio del apoderado, en afirmaciones falsas, pues en la empresa Puertos de Colombia no existió sindicato de empleados públicos y tampoco estuvo afiliado a una organización sindical.

Agrega que el derecho a los servicios médicos, obedeció a la manifestación libre y espontánea de la Empresa Puertos de Colombia al momento de su liquidación y a pesar de que en la Resolución No. 000134 de 2 de febrero de 2009 se hace referencia a los Acuerdos Nos. 963 de 1983 y 017 de 1987, dando a entender que fueron aplicados para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ello no es cierto, porque el reconocimiento de dicha prestación la sustenta el Acuerdo No. 015 de 1990 y la Resolución No. 805 de 1991.

Aduce además que, la Resolución No. 000134 de 2 de febrero de 2009 no es susceptible de recurso alguno y desconoce su derecho fundamental al debido proceso puesto que, fue sustentada en normas posteriores a la desvinculación del actor como empleado de la empresa Puertos de Colombia. Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas como mecanismo transitorio y suspender los efectos de la Resolución No. 000134 de 2 de febrero de 2009, mientras el juez competente se pronuncia sobre la legalidad o no de dicho acto administrativo.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Corporación competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, quien al atender el requerimiento señaló que el accionante se desempeñó en el cargo de Director de Servicios Médicos de la empresa Puertos de Colombia en el Terminal de Barranquilla y con Resolución No. 0044585 de 18 de diciembre de 1991 se le reconoció pensión de jubilación. Precisa que de acuerdo con el ordenamiento jurídico los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas ni beneficiarse de ellas, motivo por el cual la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia no estaba facultada para modificar dicho régimen ni hacer extensivo a los empleados públicos beneficios convencionales, tal como se expuso en la resolución No. 000134 de 2 de febrero de 2009, en la cual quedaron condensadas las razones de hecho y derecho en que se fundamentó la decisión de ordenar los descuentos para aportes en salud al actor.

El reconocimiento de beneficios convencionales a los empleados de la empresa Puertos de Colombia se realizó con base en el Acuerdo No. 963 de 10 de noviembre de 1983 y no obra constancia de que hubiese sido aprobado por el gobierno nacional; además, luego, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de julio de 1991 declaró su nulidad. Agrega que la solicitud de amparo tiene un interés económico respecto de unos pagos efectuados por la Nación en favor del actor que en realidad no debió efectuar, situación que en modo alguno afecta el mínimo vital y móvil del actor, quien no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable.

En razón de lo anterior, solicita negar por improcedente la solicitud de amparo puesto que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. 2. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó la solicitud de tutela al estimar que la decisión contenida en la Resolución No. 000134 de de 2 de febrero de 2009, emitida por la entidad accionada no es antijurídica pues, por el contrario, acoge lo dispuesto en el ordenamiento legal y está sustentada en razones fácticas y jurídicas que permitieron ordenar al actor realizar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El cuestionamiento de la parte actora de no habérsele permitido agotar los recursos de la vía gubernativa, tampoco torna procedente la solicitud de amparo porque, de acuerdo con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, en contra de los actos de ejecución, no procede recurso alguno. 3.- El apoderado del accionante impugna el fallo.

Afirma que cuando su representado estuvo vinculado con la Empresa Puertos de Colombia, ésta tenía su propio Departamento Médico para prestar el servicio de salud de manera gratuita a empleados y pensionados. El Sistema de Seguridad Social en Colombia fue implementado con la Ley 100 de 1993 y su poderdante se pensionó en el año de 1991. La decisión de la administración de suspender una prestación previamente reconocida sin la autorización del juez competente, constituye vía de hecho y no puede alegar su propia “torpeza” para actuar desconociendo derechos de rango superior.

Por ello, insiste en la procedencia de la solicitud de amparo constitucional de manera transitoria en favor de su representado, quien padece de una enfermedad coronaria. 4.- En posterior escrito, el señor LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE afirma que por varios años se desempeñó como médico urólogo de Foncolpuertos y durante su permanencia llevó a cabo una excelente labor, así como cuando dirigió el Hospital General de Barranquilla.

Cuestiona el hecho de que después de haber servido por varios años al Estado, deba acudir a la acción de tutela para reclamar los derechos que estima se le están desconociendo. También pone de presente la enfermedad coronaria que padece, dos intervenciones quirúrgicas a las cuales ha sido sometido y una más pendiente de llevar a cabo; tratamientos médicos asistenciales que ha sufragado con su peculio y el de su familia.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. La demanda de tutela presentada por el apoderado de LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se deje sin efecto la Resolución No. 000134 de 2 de febrero de 2009 por medio de la cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social ordenó al actor, en su condición de pensionado de la empresa Puertos de Colombia que, con cargo a su mesada pensional, realice cotizaciones para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras determinaciones.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, es importante precisar que como el cuestionamiento se dirige en contra del citado acto administrativo, el actor tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así, al existir medios judiciales idóneos al alcance del señor LUIS RAFAEL ABUCHAIBE ABUCHAIBE para controvertir la decisión administrativa adoptada por la Grupo Interno de Trabajo para la Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, se torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

De otra parte, revisado el texto de la Resolución No. 000134 de febrero 2 de 2009, a través de la cual la Coordinación del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, ordenó al accionante, en su condición de pensionado de la empresa Puertos de Colombia a realizar, con cargo a su mesada pensional, aportes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud y declaró que los dineros que se giraron indebidamente al pensionado para cubrir los costos de los servicios médicos deberán ser reintegrados al Tesoro Nacional, en su parte considerativa dejó expuesto que a pesar de que los Acuerdos Nos. 963 de noviembre 10 de 1983 y 017 de junio 30 de 1987 emitidos por la Junta Directiva de Puertos de Colombia mantuvieron los derechos adquiridos en materia salarial y prestacional de quienes pasaron a ser empleados públicos, tales acuerdos precisaron que dicho privilegio se mantendría mientras subsistiera la vinculación laboral; por tanto, no era aplicable a los pensionados.

También expuso el acto administrativo cuestionado, que en acatamiento de la sentencia de 29 de julio de 1991 proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, pretende evitar que se “continúe el desmedro del erario, ya bastante menguado con el sinnúmero de ilegalidades que se cometieron en vigencia de Puertos de Colombia y de Fonculpuertos, lo cual es de público conocimiento”.

En razón de lo anterior, la actuación de la administración contenida en el acto administrativo que ahora cuestiona la parte actora –Resolución No. 000134 de 2 de febrero de 2009-, no fue arbitraria; por el contrario, fue sustentada en la normatividad aplicable y como consecuencia de un fallo emitido por el Consejo de Estado, cuyos principales apartes considerativos transcribió en el texto del referido acto administrativo.

En conclusión, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia constitucional, no puede pretenderse que a través del mecanismo subsidiario y residual de protección se deje sin efecto una resolución administrativa, en este caso la No. 000134 de 2009, emitida por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, puesto que, esa discusión de carácter litigioso deberá alegarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción respectiva; escenario en el cual también podrá rebatirse la naturaleza del acto administrativo y si es susceptible o no de impugnación a través de los recursos de reposición y apelación previstos en el artículo 50 Código Contencioso Administrativo.

Por último, la parte actora invoca la protección transitoria del derecho a la seguridad social en salud y al respecto el actor expresa que padece de una enfermedad coronaria, motivo por el cual ha sido intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades y está ad portas de que le practique otra. Aunque en principio la gravedad de la enfermedad que padece el accionante daría lugar a conceder el amparo de esa garantía fundamental, pues se trata de una persona de 75 años de edad, también lo es que de manera expresa indicó que el servicio médico asistencial requerido lo ha pagado con su peculio y el de su familia, motivo por el cual no es factible concluir que se encuentre en una situación de perjuicio irremediable o de indefensión que torne forzosa la tutela temporal.

Así las cosas, al encontrar que no se satisfacen los supuestos para concluir que el actor se encuentra padeciendo un grave e inminente perjuicio irremediable, en los términos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, se impone para la Sala la confirmación de la decisión impugnada que negó por improcedente el amparo constitucional reclamado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Barranquilla. � Cuya copia está incorporada a folio 19 y siguientes de la actuación de primera instancia. � Sobre el particular puede consultarse la sentencia la Corte Constitucional Sentencia T – 823 de 1999 8 12