República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 42095 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Tutela No. 42095 Acta No. 8 Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por CARLOS HERNÁN PUPIALES DAZA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA el 30 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, a la UNIÓN TEMPORAL INPEC y al CENTRO MÉDICO PROTECCIÓN INTEGRAL.

I -.

ANTECEDENTES 1-. El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso y ejercicio de cargos públicos, los cuales considera le fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada. Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo denominado Dragoneante, superando las respectivas etapas del concurso, por lo que se ordenó la práctica de pruebas médicas requeridas.

Indica que los exámenes le fueron realizados por la Unión Temporal Inpec, a cargo del Dr. Juan Carlos Ángel Henao, correspondiéndole el de optometría a la Dra. Luz Amparo Niño Sandoval quien luego de efectuada la correspondiente valoración lo “ encontró 20/20 APTO. (Emétrope) ”. Sin embargo, al momento de publicar los resultados, fue declarado “ NO APTO, por Ametropía corregida ”.

Tal situación conllevó a que presentara la respectiva reclamación, en donde allegó unos nuevos exámenes que le fueron practicados de manera particular y que arrojaron “20/20 sin ametropía”. Agrega que su solicitud le fue negada, bajo el entendido que al momento de la inscripción en la convocatoria, aceptó las condiciones impuestas por la Comisión Nacional, en donde se fijó que los únicos resultados validos son los entregados por la Unión Temporal contratada para la práctica de los exámenes, por lo que no podían valorarse “exámenes practicados por profesionales médicos particulares y ajenos a el grupo autorizado”.

Expresa que se realizó un nuevo examen de manera particular “por misma institución y profesional autorizados por CNSC”, y en esa ocasión el resultado fue “20/20 emétrope”. En ese orden de ideas, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que “ inaplique ” la decisión de excluirlo del proceso de incorporación en la Convocatoria No. 132 de 2012 y, en su lugar, se le permita continuar en el mismo. 2.

Mediante providencia del 30 de enero de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA denegó el amparo solicitado al considerar que la realización del examen médico y el resultado logrado, fue conforme a lo dispuesto en el Acuerdo que reglamentó la Convocatoria, el cual resultaba de obligatoria acatamiento. Indicó que el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del cual no ha hecho uso y al que debe recurrir dado que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que amerite protección transitoria. 3.

Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, tal como consta a folio 78 del cuaderno de tutela, sin exponer las razones de su desacuerdo. II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub lite la inconformidad de Carlos Hernán Pupiales Daza radica en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso y ejercicio de cargos públicos, a partir de los resultados de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal Inpec, dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “ no apto ” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnostico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores adelantados por galenos consultados por su cuenta, mismos que no le fueron valorados.

La entidad accionada, por su parte, indicó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que respecto a los exámenes que el accionante de manera particular se practicó, no era viable su valoración por cuanto el único examen valido era el realizado por la unión temporal INPEC, el cual había arrojado que su estado era de “ NO APTO ”.

Sobre el particular, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 168 de 2012, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca el proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estableció en los apartes pertinentes de su artículo 38, que “.. el aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO.

Será calificada NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente parta tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente.” Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues la capacidad médica y psicofísica del actor debía ser calificado como apto, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que fuera posible una nueva valoración con fundamento en exámenes distintos a los previamente efectuados.

Por tanto el hecho que su reclamación no le haya sido favorable no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, más aún cuando la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos del peticionario. Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.

A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya al juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.

Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el accionante, este no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere valorado los exámenes que le fueron practicados por una entidad distinta a la Unión Temporal contratada, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente un actuar discriminatorio ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA el 30 de enero de 2013, dentro de la acción instaurada por CARLOS HERNÁN PUPIALES DAZA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 9