CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42073 República de Colombia OCTAVIO SERRANO LOZANO Y OTRO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42073 República de Colombia OCTAVIO SERRANO LOZANO Y OTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 128 Bogotá, D. C., mayo siete (7) de dos mil nueve (2009) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por los señores OCTAVIO SERRANO LOZANO y EDWIN ANDRÉ NOSSA RODRÍGUEZ en contra de la Fiscalía 36 Especializada de Medellín, en actuación que comprende una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia y al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial con sede en Medellín quienes, según señalan, han vulnerado, su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La Fiscalía 36 Especializada de Medellín presentó escrito de acusación en contra de los implicados OCTAVIO SERRANO LOZANO y EDWIN ANDRÉ NOSSA RODRÍGUEZ como presuntos responsables del delito de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, agravado. También se allegó un acta de preacuerdo conforme a la cual aceptaban la responsabilidad en el referido delito a cambio de que se les impusiera el mínimo legal de la pena prevista para la infracción, disminuida en la mitad. 2.- El Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Conocimiento del Distrito Judicial de Antioquia con sede en Medellín, el 11 de junio de 2008 emitió auto por medio del cual declaró la nulidad del preacuerdo porque el escrito de acusación fue presentado el 8 de febrero de 2008 y el del preacuerdo el 12 de febrero siguiente, cuando “ ya había transcurrido el lapso que la ley concede para la celebración del preacuerdo con un beneficio de rebaja de pena del 50%”. 3.- Impugnada esta decisión por la Fiscalía Especializada y la defensa a través de los recursos ordinarios de reposición y apelación, el juzgado con providencia de la misma fecha –junio 11 de 2008- mantuvo su criterio y el 15 de julio de 2008 una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia confirmó lo decidido por el a quo. 4.- Como consecuencia de las anteriores decisiones, el juzgado de conocimiento citó a audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo nuevamente la Fiscalía y los implicados presentaron un acuerdo que fue aprobado. 5.- En razón de lo anterior, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Conocimiento el 10 de septiembre de 2008 emitió sentencia de primera instancia, por cuyo medio condenó a OCTAVIO SERRANO LOZANO y EDWIN ANDRÉ NOSSA RODRIGUEZ como coautores penalmente responsables del delito de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, agravado y con fundamento en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 les redujo en una tercera parte la pena impuesta. 6.- Impugnada esta determinación por los procesados y el defensor, el 11 de noviembre de 2008 fue confirmada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia quien aclaró que la decisión relacionada con la sustitución de la prisión “como producto de ser los procesados ‘padres cabeza de familia’ estará a cargo del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.

La sentencia de segunda instancia no fue impugnada en sede de casación alcanzando su ejecutoria.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los señores OCTAVIO SERRANO LOZANO y EDWIN ANDRÉ NOSSA RODRÍGUEZ afirman que la misión de la fiscalía especializada en remitir oportunamente el preacuerdo, dio lugar a que el juzgado de conocimiento no reconociera en su favor la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Sostienen que desde el 11 de junio de 2008 solicitaron el preacuerdo y colaboraron para el desarrollo de la investigación, suministrando nombres, direcciones y teléfonos que arrojaron resultados positivos; sin embargo, no se les reconoció la rebaja de pena.

Por ello, solicitan amparar la garantía fundamental invocada y declarar la nulidad de lo actuado a efecto de que se les conceda la rebaja de pena del 50% prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- En principio conoció de la solicitud de amparo el Tribunal Superior de Medellín quien al advertir que estaba involucrado el Tribunal Superior de Antioquia y el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial con sede en Medellín, con proveído del 22 de abril del año en curso, la remitió por competencia a esta Corporación. 2.- Mediante auto de 4 de mayo del año en curso, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente a la parte accionante, a las autoridades accionadas y a todas las partes en el proceso que dio origen a la solicitud de tutela. 3.- El Tribunal Superior de Antioquia solicita declarar improcedente la acción de tutela porque el fallo de segunda instancia emitido por esa Corporación –cuya copia informal aporta- se ajusta al ordenamiento legal.

En contra de dicha determinación no se interpuso recurso de casación, motivo por el cual se devolvió la actuación al juzgado de origen. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse en la demanda de tutela promovida en contra de la Fiscalía 36 Especializada de Medellín, en actuación que comprende una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia y al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial con sede en Medellín. 2.- La solicitud de amparo presentada por el apoderado de señor OCTAVIO SERRANO LOZANO y EDWIN ANDRÉ NOSSA RODRÍGUEZ está encaminada a que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en su contra que culminó con fallos de primera y segunda instancia, a través de los cuales fueron declarados penalmente responsables del delito de fabricación, tráfico o porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, agravado, aduciendo que se hacen merecedores de la rebaja de pena del 50% prevista en el artículo 351 de la ley 906 de 2004. 3.- El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 4.- De esta especial naturaleza de la acción de tutela se desprende además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo ante el juez ordinario a efecto de hacer valer sus derechos, pues si lo abandona voluntariamente o, por descuido, no puede hacer uso de la acción constitucional para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, dado el carácter residual y supletivo de la acción de tutela. 5.- En el caso concreto, advierte la Sala que el actor contó con la posibilidad de presentar recurso de casación por conducto del defensor en contra de la sentencia de segunda instancia, a través del cual pudo alegar las irregularidades que a su juicio afectan de nulidad lo actuado en el proceso e invocar el reconocimiento del porcentaje máximo de rebaja punitiva consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 aduciendo argumentos similares a los expuestos en la solicitud de amparo; actuación omisiva que torna improcedente la tutela al renunciar voluntariamente al ejercicio de esa alternativa procesal idónea para hacer valer sus derechos, evento en el cual, esta acción no procede ni siquiera como mecanismo transitorio puesto que, para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente.

Así lo sostuvo la Corte Constitucional, según el extracto que se transcribe: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constituciona l " (subrayas fuera del texto). 6.- Respecto de la censura por el no reconocimiento de la reducción punitiva del 50% de la rebaja de pena que consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la Sala advierte que el Juzgado Penal de Circuito Especializado y el Tribunal Superior accionados, en las providencias de primera y segunda instancia de 11 de junio y 15 de julio de 2008 declararon la nulidad del inicial preacuerdo por haber sido presentado extemporáneamente y, en tales condiciones, no era factible conceder la rebaja prevista en la citada norma.

Determinaciones respecto de las cuales los actores no expresaron desacuerdo alguno durante la audiencia de formulación de acusación y voluntariamente suscribieron otro preacuerdo luego de presentada la acusación que les permitió acceder a la rebaja de la tercera parte de la pena. Decisiones que en los términos en los cuales fueron concebidas por las autoridades accionadas, no son susceptibles de ser catalogadas como contrarias a derecho o vulneradoras de garantías fundamentales, motivo por le cual se impone para la Sala la decisión de negar por improcedente el amparo solicitado por los actores.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la demanda de tutela promovida por los accionantes OCTAVIO SERRANO LOZANO y EDWIN ANDRÉ NOSSA RODRÍGUEZ conforme a las anteriores motivaciones. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 199. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 53 de la actuación. � Cfr. Folio 130 de la actuación. � Cfr. Folio 135 de la actuación. � Sentencia SU-111 de 1997. 8 9