CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.42047 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 42047 Acta No. 08 Bogotá D.C.,trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso el apoderado judicial de la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de diciembre de 2012, dentro de la acción de tutela que Martha Hayleth Bastos Dávila promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Cúcuta.

ANTECEDENTES La señora Marta Hayleth Bastos Dávila, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y vida digna, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Cúcuta, en el marco de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Manifestó pretender el amparo deprecado, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable. Señaló que el 7 de julio de 1995, se vinculó en provisionalidad, a la Alcaldía de Cúcuta, en el cargo de Jefe de Almacén, Código 5060, Grado 13; que en virtud del Decreto No. 525 del 1 de octubre de 2008 y la Resolución No. 0378 del 1 de octubre de 2008, se realizó el proceso de homologación y nivelación salarial de las entidades territoriales del Norte de Santander; que el cargo que ocupa en provisionalidad, hoy en día se denomina “Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 11”; que se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005, aspirando al mencionado empleo; que superó todas las pruebas eliminatorias; que a raíz de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 “que contemplaba la inscrpción extraordinaria en carrera administrativa”, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Circular 048 de 2009 y ordenó reanudar el proceso que había sido suspendido; que para el desarrollo de la Fase II, y con el objeto de consolidar la OPEC, la Comisión Nacional del Servicio Civil requirió “a las entidades pertenecientes a la aplicación IV, para que bajo la vigilancia de la Comisión de Personal” ingresaran cada uno de los empleos reportados, según el manual de funciones “que previamente debía der refrendado por oficina jurídica”; que la Comisión Nacional del Servicio Civil, para consolidar la OPEC, fijó un plazo por medio de la Circular 053, corregida por la 054 del 28 de octubre de 2009, lo que “evidenciaba que los empleados públicos que estuvieron cobijados por el acto 01 de 2008, entre ellos el de patrocinada, y que no se inscribieron en la Fase II, por tener ese beneficio de inscrpción extraordianria en carrera administrativa, pudieran continuar con esta fase luego de la declaratoria de inexequibilidad, siempre y cuando se hubiera superado la prueba de preselección”; que la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó en su página Web. el contenido de la Resolución No.1600 de 2009 por medio de la cual se requirió a los representantes legales de las entidades para que efectuaran el reporte de los empleos desempeñados por empleados provisionales habilitados para continuar en la Fase II, lo que omitió efectuar la Alcaldía del Municipio de Cúcuta; que así las cosas, la entidad territorial accionada ni envió el reporte, ni actualizó la OPEC, ni envió la relación de cargos que en su momento estaban cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008; que “finalizando el mes de abril de 2010 se visualizó en la OPEC cargos del Municipio de San José de Cúcuta – Secreatría de Educación Municipal y más adelante otro reporte en junio de 2010, fuera de la fecha estipulada y sin discriminar en los tres grupos orientados por la CNSC”; que, por lo anterior, no pudo hacer escogencia de su cargo, el mismo que viene desempeñando hace más de diecisiete (17) años y que debía estar en el Grupo 2, por haber estado cobijado transitoriamente por el Acto Legislativo 01 de 2008; que la administración cometió un yerro adicional al mencionado, cual fue haber dado a conocer el Manual de Funciones, lo que tampoco hizo; que mediante Resolución No. 140 de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el cronograma para desarrollar las actividades de la aplicación IV, Grupo 2, Fase II, “dando la oportunidad a las entidades que enviaron la información o el reporte incompleto lo actualizaran y lo publicaran en la OPEC debidamente”, haciendo nuevamente la Alcaldía del Municipio, omisión a ello, “dejando sólo los cargos que había incluido en el primer grupo”; que mediante la Resolución No. 140 de enero de 2011 la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso que la escogencia del empleo específico se debía realizar los días 4 y 5 de abril de 2011, lo cual, por lo explicado, no pudo llevar a cabo; que “optó por enviarle derechos de petición a la CNSC, los cuales no fueron respondidos, lo mismo que al Municipio de Cúcuta, el cual contestaba con evasivas”; que el error cometido por la entidad territorial no ha sido subsanado; que insaturó acción de tutela anterior a ésta, sin ningún tipo de asesoría y que la que presenta ahora, lo es para evitar un perjuicio con el carácter de irremediable.

Con fudamento en lo anterior solicitó al juez de tutela impartir orden tendiente a que el Municipio de Cúcuta corrija el error en el reporte de su cargo “ y lo envíe como debe ser a la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC, en el Grupo 2” y, asimismo, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que permita a la entidad territorial reportar y actualizar la oferta pública de empleos y poder de esa forma escoger empleo específico dentro de la Convocatoria No. 001 de 2005, aplicación IV, fase II, Grupo 2 y continuar así, en el proceso de selección. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dio trámite a la acción de tutela por auto del 21 de noviembre de 2012.

Dentro del término de traslado correspondiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción, con fundamento en que faltó su presentación, al principio de la inmediatez; ello, teniendo en cuenta que el periodo para la escogencia del empleo lo era el comprendido entre los días 4 y el 5 de abril de 2011, situación de conocimiento de la actora, quien sólo pasado un año desde que ello ocurrió, reclamó la imposibilidad de hacerlo en esas fechas.

Añadió que revisado “el listado de los funcionarios que fueron reportados como beneficiarios del Acto Legislativo” pudo establecerse que la accionante fue reportada “en forma incompleta (…) ya que no fue asociada al número de empleo que desempeñaba en provisionalidad motivo por el cual, el empleo no fue objeto de oferta en el Segundo Grupo de la OPEC”; que la razón por la que el empleo no continuó en el segundo grupo no puede atribuirsele a la Comisión, pues se derivó de una actuación únicamente imputable al Municipio de Cúcuta.

Por su parte, el Municipio de San José de Cúcuta expuso en su defensa, i) que falta la presentación de la acción al principio de la inmediatez, ii) que ya son varios los pronunciamientos que en casos similiares al presente, se han desestimado en sede de tutela, iii) que “la administración muncipal proyectó el oficio 1090 0914 del 5 de julio de 2012, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, consultando la posibilidad de estudiar la viabilidad de conformar listas de elegibles para el caso referido de la señora accionante, oficio que no ha sido atendido aún” y iv) que “nos encontramos frente a una acción que ataca actos administrativos, los cuales se deben controvertir ante la Jurisdicción Contenciosa”.

El Tribunal profirió fallo el 4 de diciembre de 2012. Denegó el amparo constitucional deprecado por la señora Bastos Dávila. Adujo que en el mes de octubre de 2011, la mencioanda señora instauró acción de tutela, contra las dos entidades aquí accionadas, solicitando se actualizara la OPEC, acción que fue denegada mediante fallo del 9 de noviembre de ese mismo año con fundamento en el hecho de estar a su alcance el uso de otros medios de defensa judicial para reclamar la nulidad de los ctos administrativos relacionados con el concurso de méritos y, que, a pesar del esfuerzo que la actora hace para justificar la interposición de la presente, no hay razón que excuse no haber acudido a la Justicia Contenciosa Administrativa en procura de sus derechos.

Indicó que cuenta aquella con la posibilidad de hacer uso de otros mecanismos de defensa judicial y que falta la presentación de la presente petición de amparo al principio de la inmediatez. La accionante impugnó. Insisitió en la omisión de la entidad territorial y en el hecho de haber optado por presentar su acción tras conocer los resultados de fallos de tutela proferidos por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en los que se resolvió a favor de los petentes.

CONSIDERACIONES Sin entrar a determinar si es esta acción de tutela, una distinta a la que previamente presentó la petente ante los estrados judiciales, lo cierto es que sus pretensiones no pueden recibir el amparo del juez de tutela, pues, tal como lo indicó el Tribunal, tiene aquélla la posibilidad de hacer uso de otros mecanismos de defensa judicial para controvertir los actos administrativos que han definido la suerte del mencionado concurso, sin que tampoco sea procedente conceder la tutela, como mecanismo transitorio, pues no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que así lo justifique.

En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos, así como la fijación de los requisitos que se requieren para el ejercicio de cada cargo, se dejan sentados en actos administrativos que no interesan exclusivamente a la actora, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela.

Por esa razón, el juez constitucional, no cuenta con la facultad para definir de qué manera se debe estructurar una Oferta de Empleos dentro de un concurso de méritos y, luego de ello, establecer en qué grupo y bajo qué condiciones debe situarse un empleo, en función de los intereses de un determinado concursante. Por otra parte, la responsabilidad que se pueda derivar del actuar reprochable del municipio, que recae única y exclusivamente en cabeza de éste, es un asunto que debe ventilarse ante los jueces competentes para ello, haciendo uso de las acciones legales correspondientes, pues ciertamente el asunto implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado en sede de tutela, dada su naturaleza residual y subsidiaria, al igual que lo que sucede con la legalidad de los actos administrativos que fueron dictados en el interior del mencionado concurso y que, definieron, de una u otra manera, la suerte del mismo.

Es claro que la peticionaria cuenta con otro medio de defensa judicial y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, dado que la peticionaria manifestó pretender el amparo deprecado de manera transitoria, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela, invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Teniendo en cuenta que no obra en el expediente prueba alguna que sustente sumariamente el dicho de la actora, no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, máxime cuando no se observa que el actuar de la entidad accionada produzca en cabeza de la peticionaria un perjuicio con el carácter de “irremediable ” que así lo justifique o por lo menos de ello no da cuenta la documental arrimada al trámite, breves razones por las que habrá de confirmarse la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11