1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 42043 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Tutela No. 42043 Acta No. 8 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el Defensor del Pueblo Regional Boyacá, en representación del accionante ANDRÉS FELIPE DÍAZ AMAYA contra la providencia proferida por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA el 24 de enero de 2013, la cual denegó la protección de los derechos fundamentales invocados por el tutelante, en la queja constitucional que interpusiera en contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

I -.

ANTECEDENTES 1-. El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad, los cuales considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas. Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo denominado Dragoneante, superando las respectivas etapas del concurso, por lo que se ordenó la práctica de pruebas médicas requeridas, siendo excluido “ por la inhabilidad de OBESIDAD ”, decisión contra la cual realizó la respectiva reclamación, la cual fue confirmada.

Se duele el accionante de la exclusión al concurso por parte de las entidades accionadas, con la cual se le están vulnerando los derechos fundamentales invocados, como quiera que “ se genera una discriminación que no tiene porqué soportar y que frustra sus aspiraciones, su deseo de superación y de alcanzar un trabajo estable para su propia subsistencia ”, agregando que “ la obesidad como inhabilidad, según lo establecido en el acuerdo 168 de 2012 de la CNSC y resolución No. 000305 de febrero 6 de 2012 expedida por el INPEC, es considerada para una masa corporal mayor de 30 y que su masa corporal según el peso y estatura es de 27.44 porque pesa 85Kg.

Y mide 1.76 de estatura, que por lo tanto al aplicar la fórmula dada en las bases del concurso, su masa corporal no se encuentra dentro del rango de obesidad sino de sobrepeso y que por lo tanto ello no constituye inhabilidad para continuar en el proceso de selección, que así lo hizo ver al momento de la reclamación, pero sus argumentos no fueron tenidos en cuenta ”.

Así mismo, indica que la acción contenciosa administrativa no es el mecanismo idóneo para dirimir dicha situación como quiera que “ mientras se tramita y surte el proceso ordinario perfectamente el aspirante podría superar el límite de edad requerido para ingresar (24 años) ”, razón por la que debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha señalado que las exigencias en los concursos de méritos que versan sobre el peso corporal “ no constituyen en momento alguno un factor decisivo de su ineptitud médica o psicológica para prestar el servicio en el cargo de dragoneante de la cita institución ” como tampoco determina impedimento alguno para el desarrollo de las funciones del cargo para el cual aspira.

En ese orden de ideas, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se le permita continuar en el proceso de selección de la convocatoria No. 132-2012. 2. Mediante providencia del 24 de enero de 2013, la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA denegó el amparo solicitado al considerar que la realización del examen médico y el resultado logrado, fue conforme a lo dispuesto en el Acuerdo que reglamentó la Convocatoria, el cual resultaba de obligatorio acatamiento.

Indicó que el peticionario cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, del cual no ha hecho uso. 3. Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, tal como consta a folios 125 a129 del cuaderno de tutela, recurso que sustenta en los mismos términos del escrito inicial, poniendo de presente que “ para la Defensoría del Pueblo el aspecto de mayor relevancia tiene que ver con la exigencia de un determinado peso e índice de masa corporal para permitirle al aspirante continuar en el proceso de selección, (máxime cuando está demostrado que el aspirante ha superado las demás pruebas), hecho éste que genera, tal como lo señala la jurisprudencia, una clara vulneración de los derechos fundamentales y una antojadiza, absurda e insuficiente exigencia, al considerar que la masa corporal es una condición somática relativamente variable, a tal punto que quienes ahora cumplen el límite fijado en las reglas del concurso lo que pueden llegar a superar al momento de ser nombrados como dragoneantes, circunstancia que por sí misma demuestra lo injustificado de dicha exigencia y una abierta discriminación sin razón atendible ”.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria 132 de 2012 para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, a pesar de haber resultado no apto en la prueba médica, teniendo en cuenta que contra los actos administrativos tanto de carácter general y abstracto de la convocatoria que exigía un determinado índice de masa corporal, como de índole particular por medio del cual fue declarado no apto por obesidad, para aspirar al cargo de dragoneante cuenta con otros medios de defensa judicial a los cuales puede acudir, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de simple nulidad, procesos dentro de los cuales, puede solicitar la suspensión provisional, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, máxime de no haberse acreditado la causación de un perjuicio irremediable al accionante que haga efectiva la tutela como mecanismo transitorio y, por el contrario, haberse acreditado que fue excluido de la convocatoria, al no haber cumplido con los parámetros y resultados previamente establecidos para cada una de las etapas, los cuales se fijaron con antelación y fueron dados a conocer a todos los aspirantes.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA el 24 de enero de 2013, dentro de la acción instaurada por ANDRÉS FELIPE DÍAZ AMAYA contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIÓN TEMPORAL INPEC. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 7