CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 42041 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 42041 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 137 Bogotá. D.C., doce (12) de mayo de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación presentada por RONALD DANILO LÓPEZ ZAMBRANO, contra el fallo proferido el 3 de abril de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual resolvió la tutela interpuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-.
ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “Refiere el accionante que según convocatoria 054 del 16 de abril de 2008 la CNSC abrió concurso público para proveer el cargo de dragoneante del INPEC código 4114 grado 11, de la planta global de dicha institución. Señala que adquirió el PIN en calidad de aspirante y se presentó a las pruebas señaladas en el proceso de convocatoria; análisis de antecedentes, prueba de aptitudes, prueba de personalidad (escrita y entrevista), prueba física con resultados satisfactorios; el 11 de febrero se presentó a valoración médica y en la publicación de resultados aparece con una restricción por estatura, lo cual implica la no continuidad dentro del proceso de convocatoria, lo que para él constituye vulneración al derecho a la igualdad y acceso al trabajo.
Realizada la reclamación fue sometido a nueva valoración en la cual se confirmó el resultado (restricción por estatura). “Solicita amparo a los derechos constitucionales y fundamentales, y se imparta orden a la CNSC para que pueda continuar dentro del proceso, esto es, ser llamado a curso de formación para dragoneante en la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra”.” RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS En respuestas independientes pero coincidentes en sus argumentos, las autoridades demandadas se opusieron a las pretensiones del accionante, tras sostener que la condición de estatura mínima de 1.65 metros para los hombres que aspiren a ocupar cargos de dragoneantes en el INPEC, fue estipulada anticipadamente en la Convocatoria No. 054 de 2008, de tal manera que no puede variarse en el transcurso del proceso de selección por el interés particular de uno de los participantes.
Adicionalmente, el requisito es objetivo y tiene como sustento el respeto que inspiran las personas de una estatura superior frente a los internos de un penal. En ese sentido, apuntó el INPEC: “La exclusión del accionante del proceso de selección tuvo como causa la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido (convocatoria) que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable… “El requisito censurado tiene como fin facilitar la conservación de la disciplina de la población carcelaria en los diferentes procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual a su vez, asegura, favorece la seguridad de los reclusos, así como la de los funcionarios responsables de su custodia.” Por su parte, la CNSC, en su respuesta, citó las consideraciones que el INPEC tuvo para efectos de imponer el requisito de estatura en la Convocatoria: “El Director de la Escuela Penitenciaria explica que la exigencia de la estatura mínima tiene su razón de ser en que “a nivel sicológico el efecto de una estatura superior a la de un interno genera un comportamiento verbal de respeto, fuerza y dominancia superior comparada con las habilidades negativas que algunos internos tienen al ingresar a un establecimiento carcelario como son predisposición biológica, competitividad en el medio en el que ellos se desenvuelven que es un medio de violencia y donde el proverbio del que la ley del fuerte es la que impera, donde que el del (sic) pez grande se come al chico.” “… “Continúa explicando que por experiencia en pasadas incorporaciones, “cuando los Dragoneantes tienen menor estatura que los internos, el comportamiento de éstos –a diferencia de lo que sucede con secciones de Dragoneantes de mayor estatura que los internos- es de sublevación, maltrato físico, verbal y no verbal hacia los Dragoneantes, generantes dificultades e interferencias para cumplir con el objetivo del procedimiento que se está llevando a cabo.
Concluye, entonces, que el requisito controvertido, se exige para la escogencia del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia con el único fin de beneficiar la seguridad de los internos y de los propios funcionarios.” EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que lo cuestionado era la ejecución que las entidades demandadas dieron al acto administrativo general y abstracto contenido en la convocatoria No. 54 de 2008, frente a la cual, por disposición expresa del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no cabe el ejercicio de la acción de tutela.
Adicionalmente, el requisito que el actor incumple tiene un fundamento objetivo que el juez de tutela no puede desvirtuar y no existe vulneración del derecho al trabajo ni a la confianza legítima, pues la participación en el proceso de selección no garantiza que al final del mismo el actor deba ser nombrado en el cargo. LA IMPUGNACIÓN Insistió el actor en los fundamentos de la demanda y señaló que respecto de su caso existía precedente jurisprudencial con carácter vinculante, contenido en la sentencia T-1266 de 2008 de la Corte Constitucional, así como un fallo de 8 de noviembre de 2007 del Tribunal Superior de Bogotá –no especifica Sala-.
Sostiene que tomar el incumplimiento de la estatura mínima como una restricción de actitud médica “fl. 26” constituye un requisito irrazonable, pues cataloga la estatura inferior a la requerida, según el parágrafo del artículo 52 de la Convocatoria, en una “…alteración médica… que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o función según el perfil ocupacional establecido por el INPEC”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla conforme a los siguientes principios: “ igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” (artículo 209) El INPEC y la CNSC, al impulsar y desarrollar la convocatoria pública que tiene por objeto proveer en propiedad cargos de dragoneantes en esa entidad, cumplen una función administrativa.
Siendo ello así, están obligadas a respetar los anteriores principios y a enfocar su accionar a un único objeto: la satisfacción del interés general, interés general que para el caso concreto, es decir, la convocatoria que actualmente se encuentran adelantando, se concreta en el propósito de seleccionar el personal más idóneo para proveer en propiedad empleos de dragoneantes en esa institución. Siendo esa la teleología que tiene la citada convocatoria en la cual participa el accionante, las reglas que la rigen deben aplicarse e interpretarse a partir de ese fin y de los principios de la función administrativa.
En esa medida, la convocatoria no busca satisfacer intereses particulares, los cuales si bien pueden, por efecto indirecto, resultar beneficiados, ello sólo sería una secuela intrascendente dentro de los grandes propósitos que se pretenden alcanzar y que ya se han puesto de presente. Siguiendo esta línea teleológica de la convocatoria pública que actualmente adelanta la CNSC para proveer cargos de dragoneantes en el INPEC, resulta fácil dilucidar el problema planteado por el demandante en el sub júdice, en tanto, si bien participó en ese concurso y, por ello, como es lógico, el Estado debe propugnar por respetarle, dentro de esa actuación, sus derechos fundamentales, también lo es que la simple mirada individualista resulta corta frente a los intereses que están involucrados y que constituyen un prisma indispensable a fin de dilucidar los inconvenientes que en su desarrollo se presentan.
En esa medida, los requisitos de la convocatoria deben estar atados al fin de la misma, cual es, se reitera, satisfacer una necesidad del Estado relacionada con una mejor prestación del servicio de “… funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios” -artículo 134 del Decreto 407 de 1994-.
Los requisitos deben procurar que los participantes en el concurso llenen estas expectativas y, sí y solo sí, miden o determinan algún factor esencial que sea necesario verificar, su presencia como condición de participación o evaluación estaría justificada. Por el contrario, si el requisito exigido no tiene ninguna relación con la teleología del concurso, deviene en algo innecesario y desprovisto de sentido y, por lo tanto, subsanable o simplemente omitible.
Entenderlo de otra forma, desquiciaría el proceso y lo disociaría de su teleología. En ese contexto, si bien concurren intereses particulares involucrados en una convocatoria como la que actualmente adelanta la CNSC respecto de cargos de dragoneantes, existe también un interés más importante, el general, que en todo caso se superpone y además sirve como criterio de aplicación de las reglas establecidas.
En ese orden de ideas, el posible choque entre el conflicto particular, que se genera, como sucede en este caso, porque no se cumplió un requisito de estatura mínima de 1.65 metros, debe ser compaginado, en primer lugar, con la teleología general del concurso y, segundo, con lo que pretendía evaluar, medir o calificar, el requisito supuestamente incumplido.
Todo dentro de un contexto de interpretación de la ley y los reglamentos acorde con los principios de justicia, dignidad humana y razonabilidad. Tenemos en el sub lite que la Convocatoria No. 54 de 2008, para dragoneantes del INPEC, en el punto 3, define como requisitos para la inscripción: “c) Estatura Mínima Hombres: 1.65 mts. Mujeres: 1.60 mts.” Al punto que señala que esta condición será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos: “La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. Si la estatura consignada en la Historia Clínica Ocupacional no cumple con lo consignado en la presente convocatoria, el aspirante será excluido del proceso de selección sin importar las pruebas que haya superado.” Negrillas y subrayas fuera del original.
En ese sentido, el aspirante que no cumple con la estatura mínima, según el ítem 11 de la convocatoria “ ESTABLECIMIENTO DE IMPEDIMENTOS MÉDICOS”, es calificado “CON RESTRICCIÓN”, y, observada la forma en que está diseñada la evaluación de esta restricción, obedece a una “alteración médica”, pues así lo indican las reglas de concurso: “Será calificado CON RESTRICCIÓN el aspirante que presente alguna alteración médica, psicológica o psiquiátrica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o función según el perfil ocupacional establecido por el INPEC; razón por la cual será excluido del proceso de selección o formación.” –Negrillas y subrayas fuera del original- La convocatoria, por lo tanto, definió que la estatura sería “evaluada”, no verificada, como se pensaría de un requisito que se entiende objetivo.
El resultado de la “evaluación”, da lugar a dos calificaciones: “SIN RESTRICCIÓN”, “CON RESTRICCIÓN”. Si el aspirante resulta calificado de la segunda forma, ello obedece, no se puede entender de otra forma, a que presentaba una “alteración médica”. En esa medida, existe una incoherencia entre la forma en que se estipuló la “evaluación” del requisito de estatura con los argumentos sostenidos por el INPEC para justificar la existencia de tal condición. Según esa entidad, al responder la demanda, la necesidad de una estatura igual o superior a 1.65 metros para los aspirantes a dragoneantes, está dada por el impacto que ello tiene frente a la población interna penitenciaria y que “la experiencia” indica que: “… cuando los Dragoneantes tienen menor estatura que los internos, el comportamiento de éstos –a diferencia de lo que sucede con secciones de Dragoneantes de mayor estatura que los internos- es de sublevación, maltrato físico, verbal y no verbal hacia los Dragoneantes, generantes dificultades e interferencias para cumplir con el objetivo del procedimiento que se está llevando a cabo.” No obstante, de ser esa la sustentación de la restricción el requisito simplemente debió ser verificado –se cumple o no se cumple-, mas no ser evaluado y calificado como “CON RESTRICCIÓN” y menos estipulado como una alteración médica.
Evaluar significa: “Señalar el valor de algo” y para el caso concreto, significa que quien no cumple la condición de 1.65 metros de estatura, “no vale” en tanto tiene una restricción médica, parámetro que nada tiene que ver con los argumentos de autoridad y experiencia expuestos por el INPEC al momento de responder la demanda. Empero, si se planteara que la calificación del requisito de estatura como una aptitud médica resulta un hecho intrascendente pues sólo indica un momento específico en el que debe verificarse la condición, lo cierto es que los argumentos que sustentan la existencia de esta restricción parten de presupuestos carentes de demostración, tanto desde el punto de vista del supuesto respeto que inspiran las personas de estatura superior al promedio normal, como desde de la perspectiva de la experiencia interna que se vive en los planteles carcelarios.
Sobre el primer aspecto, no existen estudios que acrediten, al menos no fueron aportados a este proceso, que una persona de estatura inferior al promedio no sea digna de respeto o su sentido de autoridad se vea menguado por ese hecho. La historia de la humanidad y muchos personajes que en ella se han destacado, para bien o para mal, pueden dar fe de lo contrario.
Ello en un sentido general, pues respecto de los efectos que una estatura superior genera a nivel de planteles carcelarios, la entidad demandada sólo aportó su posición institucional, pero no acreditó estudios especializados que así lo demostraran. Sobre el segundo punto, tampoco se aportaron evidencias que soporten la regla de experiencia citada por el INPEC, pues, en primer lugar, debería comenzar por explicar la existencia de planteles carcelarios o, por lo menos de algunos pabellones, controlados exclusivamente por personal inferior a la estatura promedio, así como los reportes documentados de hechos acaecidos que pudieran tener relación directa con tal circunstancia. La apreciación realizada, en ese sentido, no pasa de ser un juicio subjetivo del Director de la Escuela Penitenciaria, tan subjetivo como aquel según el cual los reclusos presentan una “predisposición biológica” a la delincuencia, cita contenida en el informe rendido por el funcionario a la Comisión Nacional del Servicio Civil –ver folio 66-.
Esta Sala, entonces, comparte el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de que: “No aparece probado el argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria.” Sentencia T- 1266 de 2008.
En conclusión, ya sea desde la óptica del requisito de estatura como condición médica de aptitud o desde la perspectiva de lo que indica la experiencia o lo que se cree constituye la influencia psicológica de una estatura superior al promedio, el presupuesto de la convocatoria carece de razonabilidad y no apunta a ninguno de los fines del Estado que deben orientar los lineamientos de la convocatoria en la cual el actor participa.
La Sala debe, entonces, actuar de manera inmediata, pues de lo contrario el concurso culminaría y si bien el actor podría concurrir a las acciones contencioso administrativas, lo cierto es que cuando éstas den sus frutos, la convocatoria habría culminado y seguramente el cargo para el cual aquél concursó habría sido asignado a otro participante, que como tercero de buena fe no podría verse perjudicado.
Para evitar tal tipo de traumatismos y garantizar una protección del derecho que se verifica conculcado, la Sala revocará el fallo impugnado y concederá el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo objeto de impugnación. En su lugar: CONCEDER amparo al derecho a la igualdad de RONALD DANILO LÓPEZ ZAMBRANO y ordenar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC- y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, permitir al actor continuar participando en la Convocatoria Pública No. 054 de 16 de abril de 2008, sin consideración del requisito de estatura, tal como se explicó en la parte considerativa de esta decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en http://www.rae.es/rae.html 1 14