CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42037 Acta N°8 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- y la UNIÓN TEMPORAL INPEC, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, dentro de la acción de tutela que instauró JESÚS ADOLFO BURBANO ORTEGA contra las recurrentes.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la CNSC, para el empleo 4114, Grado 11, perteneciente al INPEC; que superó todas las etapas del concurso, por lo que se ordenó la práctica de pruebas médicas, a través de la Unión Temporal INPEC.

Que la CNSC en su página Web, publicó los resultados de las pruebas médicas, en los que lo calificó como “no apto,” sustentándose en la inhabilidad que aparece descrita para el empleo de dragoneante, así: “ Trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos).” Asegura el accionante que procedió a realizar la correspondiente reclamación dentro de los términos de ley, porque su estado sicofísico es completamente normal y óptimo para el desempeño del empleo de Dragoneante en el INPEC, pero la CNSC confirma su calificación de no apto para el cargo y su exclusión definitiva del proceso.

Que debido a lo anterior, decidió corroborar tal diagnóstico y de manera particular acudió a una valoración médica especializada en cardiología, en la misma entidad donde se le practicó el examen inicial. El resultado del electrocardiograma es muy diferente al emitido por la CNSC, pues expresa: “ Trazo electrocardiográfico normal (en lo visualizado).

Sin registro de V5 y V6”, con lo que se comprueba que no padece dicha inhabilidad y tampoco es un concepto que le impida desempeñarse profesionalmente. Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y en consecuencia, se ordene a la CNSC y a la Unión Temporal INPEC, que en el término de las 48 horas, le permitan continuar en la Convocatoria y acepten sus exámenes médicos privados, como prueba de su buen estado de salud, o que se disponga la nueva práctica de exámenes médicos de manera oficial, en una entidad diferente, como quiera que la Unión Temporal INPEC puede “ verse permeada por parcialidad.” II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 16 de enero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, admitió la acción tutela y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la CNSC señaló que frente al resultado de la valoración médica el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, tales como las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que si el aspirante decidió inscribirse a la convocatoria, se entiende que aceptó los términos y condiciones contenidas en ella y en las demás normas que la regulan, las cuales no pueden ser objeto de modificación, ya que con ello se estaría desconociendo los presupuestos constitucionalmente establecidos frente al acceso a empleos de carrera.

Agregó, que contrario a lo manifestado por el accionante, el resultado obtenido en los segundos exámenes que éste se practicó de manera particular y que resultó satisfactorio, no puede ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la convocatoria, es el practicado por la entidad encargada para el efecto, es decir la Unión Temporal INPEC.

Por tanto no es procedente la admisión de una segunda valoración, menos cuando esta fue adelantada por fuera de los procedimientos señalados y etapas previstas en la convocatoria, ya que con esta actuación se estarían desconociendo las normas de la convocatoria, además del derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los aspirantes.

Por su parte, la Unión Temporal INPEC advirtió que al accionante se le ha garantizado el derecho a la defensa y contradicción dentro del concurso y oportunamente fue atendida su petición de reconsideración. Que si bien es cierto la presente acción vincula la Unión Temporal, esta únicamente responderá en virtud de las obligaciones contractuales adquiridas con la CNSC, con ocasión de la suscripción del contrato N°241-2012, esto es, por la práctica de los exámenes médicos en los términos y efectos determinados en los artículos 36, 37 y 38 del Acuerdo N°168 de 2012, como norma reguladora de la Convocatoria 132 de ese año. Añadió, que aplicó de manera idónea el examen médico al accionante y en el mismo se cumplieron rigurosamente los protocolos médicos, tal y como se concibió en la Resolución 000305/2012 del INPEC arrojando el resultado de “NO APTO”, publicado el pasado 3 de diciembre de 2012.

Que se procedió a verificar el resultado de los exámenes médicos que se le practicaron al accionante, concluyendo que no había razón alguna para que permitiera variar la calificación y por ende se confirmó el estado de “no apto.” Con fallo del 20 de enero de 2013, la primera instancia concedió el amparo deprecado, para lo cual ordenó a la CNSC, que dentro del término perentorio de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a fijar fecha, hora y lugar para la práctica de un nuevo examen médico al accionante con la intervención de un médico tercero neutral si fuere posible, con el fin de determinar de manera objetiva e imparcial la aptitud física del accionante para acceder al cargo convocado a concurso de méritos por medio de la Convocatoria 132 de 2012.

Para ello consideró, en síntesis, “ que si bien las reglas de la convocatoria 132 de 2012 son obligatorias y dentro de las mismas hay claridad sobre el cumplimiento de la aptitud física para acceder al cargo convocado, en todo caso, se insiste, por razón de la evidente contradicción de los resultados de dos exámenes médicos practicados, respecto de los cuales no se encuentran elementos de juicio para descartar su idoneidad, resulta necesaria la práctica de un nuevo examen médico al accionante que sirva de parámetro para resolver el problema, garantizando de paso los derechos fundamentales del accionante, de ser posible, por un tercero neutral.” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Unión Temporal INPEC la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito de contestación a la presente acción y señalando que existe otro medio de defensa judicial para debatir la disposición tomada en relación con el accionante dentro del concurso; que el examen médico fue realizado a los aspirantes de conformidad con los protocolos médicos establecidos para el efecto, por la Unión Temporal y atendiendo al profesiograma fijado por el INPEC; que contrario a lo expuesto por el actor, el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, fue claro en determinar que el único examen válido que debe tenerse en cuenta dentro del proceso es el realizado por la entidad encargada de efectuarlo; que los documentos que contienen el profesiograma para el cargo de Dragoneante fueron publicados con anterioridad al proceso de inscripción, con lo cual cada aspirante tuvo la oportunidad de conocer el alcance y naturaleza de las mismas.

Agregó, que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable, pues el accionante fue excluido en cumplimiento de las reglas de la convocatoria, teniendo en cuenta que esta es ley para las partes, de conformidad con lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, exclusión que, valga decir tuvo su fundamento en el diagnóstico médico emitido por la entidad certificada para tal fin.

Por su parte la CNSC también impugnó el fallo señalando que el actor contaba con otros mecanismos para controvertir el acto administrativo por el cual fue excluido; que la decisión judicial, lejos de amparar los derechos fundamentales del accionante, lo que hace es desconocer las normas establecidas dentro del proceso de selección y los derechos de los demás aspirantes que se acogieron a las mismas, ya que el a quo otorgó al actor la posibilidad de realizarse por segunda ocasión el examen médico, con el fin de determinar nuevamente su calidad de apto o no apto en el marco de la Convocatoria 132 de 2012.

Que conforme a las reglas de la convocatoria, lo cierto es que el único examen médico aceptado dentro del proceso de selección con respecto a la aptitud médica y psicofísica, es y debe ser el expedido por la Unión Temporal Inpec, dado que proceder de forma diferente vulnera de manera flagrante el debido proceso de los participantes dentro del concurso público, máxime cuando las reglas de la convocatoria fueron claras en señalar la oportunidad, término y condiciones en que iban a ser realizados y practicados los exámenes.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo éste, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite el accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por la Unión Temporal INPEC, dentro del proceso de selección para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “no apto” por la presencia de una patología que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores, adelantados por galenos consultados por su cuenta, mismos que no la hallaron.

Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta por las accionadas está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a dichas autoridades, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas de la convocatoria.

Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del artículo 41 del Acuerdo No. 168 de 2012, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por el actor, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado aspirante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque Jesús Adolfo Burbano Ortega no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo, de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Con base en lo anterior, se revocará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, dentro de la acción de tutela promovida por JESÚS ADOLFO BURBANO ORTEGA, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

En su lugar negar el amparo deprecado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS