CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 42029 Marco Antonio Vásquez Correa. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 42029 Marco Antonio Vásquez Correa. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.156.

Bogotá, D.C., mayo veintiocho (28) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de Marco Antonio Vásquez Correa, contra la sentencia proferida el 14 de abril de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Como quiera que mediante Acta No. 23557 del 3 de abril de 2008 la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional conceptuó que Marco Antonio Vásquez Correa no era apto para el servicio, el Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” mediante resolución No. 339 del 25 del mismo mes y año dispuso la pérdida de calidad de estudiante y solicitó al Comando del Ejército Nacional su retiro por haber sido descalificado por impedimentos sicofísicos. 2.

Inconforme con el anterior pronunciamiento, el aquí accionante interpuso el recurso de reposición y convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para que estudiaran su caso, pretensiones que fueron despachadas desfavorablemente el 27 de junio y 14 de agosto de 2008, respectivamente. 3. En vista de lo anterior, Marco Antonio Vásquez Correa a través de apoderado acude al juez de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, porque considera las decisiones proferidas por las autoridades accionadas como típicas vías de hecho, motivo por el cual solicita se ordene su reincorporación a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, si se tiene en cuenta que en casos similares al suyo sus compañeros se encuentran vinculados a esa institución. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar lo pertinente a las entidades accionadas. 2. La Asesora del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía solicitó se declare improcedente la acción de tutela porque considera que la petición que elevó a esa dependencia el libelista fue recibida, atendida y tramitada conforme a los requerimientos legales, además el actor cuenta con otros medios de defensa judicial pues si a bien lo tiene puede acudir a las acciones jurisdiccionales pertinentes. 3.

El Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” señaló que la decisión objeto de reproche la tomó con base en los pronunciamientos de las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares que declararon a Vásquez Correa no apto para la prestación del servicio. Además, conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1790 de 2000 la capacidad sicofísica es un requisito que por ley ha sido establecido para quienes pretendan ingresar y permanecer a esa institución, la cual no cumple el actor.

Finalmente, puso presente que en ningún momento la Escuela ha dado tratamiento diferente a los alumnos a que hace referencia el libelista en su escrito de tutela, toda vez que si se mantienen en esa institución o han sido promovidos es porque así lo han recomendado las autoridades médicas laborales de Sanidad Militar. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia del 14 de abril de 2009, resolvió negar el amparo solicitado al advertir que está ausente el principio de inmediatez si se tiene en cuenta que las decisiones objeto de queja fueron proferidas entre el 3 de abril al 14 de agosto de 2008, además porque el accionante puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la decisión consecuente al resultado del examen sicofísico.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de Marco Antonio Vásquez Correa la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela pretende se ampare sus derechos fundamentales y se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el apoderado de Marco Antonio Vásquez Correa la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se dejen sin efectos los actos administrativos a través de los cuales fue calificado no apto para la prestación del servicio, que trajo como consecuencia la separación definitiva de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, y en su lugar, sea reintegrado nuevamente a esa institución educativa. 4.

En el asunto sub-exámine no se vislumbra cómo la autoridad haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque la decisión objeto de reproche fue proferida con apoyo en las previsiones establecidas en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000 que prevé que dentro de los requisitos mínimos para ingresar o ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar, entre otras, las condiciones sicofísicas, las que conforme a la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército mediante Acta No. 23557 del 3 de abril de 2008 el actor no acreditó, situación que llevó a que el Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” a través de la resolución No. 339 del 25 siguiente solicitara al Comando del Ejército Nacional su retiro, circunstancias que demuestran que la autoridad accionada actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico patrio.

Además una vez notificada la anterior decisión el apoderado del aquí accionante interpuso el recurso de reposición y solicitó la respectiva revisión al Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, sólo que los resultados fueron contrarios a sus pretensiones, sin que por ello pueda decirse que dichas actividades sean arbitrarias o abusivas y amerite la intervención del juez de tutela. 5.

Si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico Marco Antonio Vásquez Correa utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 6.

A lo anterior -que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada- se suma que Vásquez Correa aún tiene otros mecanismos de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que alega están siendo objeto de violación, toda vez que su reclamación la dirige a que se dejen sin efectos los actos administrativos a través de los cuales fue calificado no apto para la prestación del servicio y que trajo como consecuencia la separación definitiva de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, pues cuenta con las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir la decisión objeto de reproche, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será objeto de revocatoria. 7.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y el actor tampoco demostró. 8.

De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente principalmente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Y, 9. Respecto al derecho a la igualdad, la Sala tampoco vislumbra de qué forma se le haya vulnerado la mencionada garantía fundamental toda vez que el actor se limitó a señalar que la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” en casos similares al suyo ha permitido que sus compañeros continúen vinculados a esa institución, sin que hubiere demostrado un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación para que se acceda a sus pretensiones, posición nada novedoso toda vez que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que “Es preciso demostrar un criterio de comparación, como referente valorativo en relación con el cual se lleva a cabo el juicio de igualdad.

Así quien pretende alegar que está siendo objeto de un trato discriminatorio debe enfrentar su situación particular a aquella de otras personas que estando en igualdad de circunstancias fácticas y bajo los mismos parámetros legales está teniendo un trato preferente, con lo cual quedaría demostrada la discriminación”. Además, en la respuesta suministrada por el Director de la Escuela Militar “General José María Córdova” puso de presente que respecto a las personas que relaciona el actor en su escrito de tutela, contrario a lo señalado por él, éstas sí cumplen con las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para que continúen allí vinculadas.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el catorce (14) de abril de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-338 de 2003. 8 12