CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 42011 A/. JUAN CARLOS ALGARRA CARDENAS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 42011 A/. JUAN CARLOS ALGARRA CARDENAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 145 Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009) VISTOS Se apresta la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 13 de marzo de 2009 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por cuyo medio tuteló el derecho al debido proceso incoado por JUAN CARLOS ALGARRA CÁRDENAS, a través de apoderado, en contra del Ejército Nacional, el Juzgado Promiscuo Municipal y la Fiscalía Veinte Local de Ataco (Tolima) 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1.1. Elvia María Jiménez el 15 de diciembre de 2005, denunció penalmente a JUAN CARLOS ALGARRA CÁRDENAS por el ilícito de inasistencia alimentaria, aprehendiendo conocimiento de la misma la Fiscalía Veinte Local de Ataco (Tolima). 1.2 Dentro de la investigación, se citó en varias oportunidades al sindicado con el fin de celebrar audiencia de conciliación, citaciones que fueron realizadas por intermedio de Comando Militar de Tolemaida -al cual se encontraba adscrito el actor sin que éste compareciera a dichas diligencias, por cuanto según el dicho del Comando, no aparecían datos sobre su ubicación. 1.3 En las fechas en que fue llamado a conciliar el procesado, éste se estaba siendo tratado médicamente por trastornos mentales ocasionados al parecer por traumas postguerra, además por lesiones adquiridas en misiones militares. 1.4 Habiéndose insistido en la comunicación con el denunciado y ante su no comparecencia, no sólo a las audiencias de conciliación citadas sino a rendir injurada, el 7 de mayo de 2007 fue declarado persona ausente designándosele defensor de oficio. 1.5 Concluido el ciclo instructivo, el 5 de junio de 2007 la Fiscalía acusó a JUAN CARLOS ALGARRA CARDENAS como presunto autor del delito de inasistencia alimentaria. 1.6 Al Juzgado Promiscuo Municipal de Ataco (Tolima) le correspondió el conocimiento de la etapa de juzgamiento, fase en la cual tampoco se contó con la asistencia del encausado a pesar de las comunicaciones enviadas al Ejército Nacional.

El 24 de octubre de 2007 el Juzgado dictó sentencia condenatoria por el delito acusado, imponiéndole a ALGARRA CÁRDENAS la pena principal de 12 meses de prisión, concediéndole el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad; providencia que cobró ejecutoria el 6 de noviembre del mismo año. 1.7 Como consecuencia del fallo penal, mediante resolución del 28 de diciembre de 2007 fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares. 1.8 Acude JUAN CARLOS ALGARRA CARDENAS, a través de apoderado, a la acción de tutela en busca de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, mínimo vital, salud, vida y dignidad humana, por cuanto dentro de la actuación penal se incurrió en serias irregularidades consistentes en las fechas en que citaban a las audiencias, los medios empleados para su ubicación, así como la anuencia de su apoderado de oficio en tales falencias de allí que no haya contado con una defensa adecuada; así mismo que la destitución de la institución militar obedeció a la mentada actuación penal, así como en un interés particular en su retiro, a pesar de los servicios que había prestado a la misma de manera idónea; agregando que su salud se ha visto afectada pues a raíz de la prestación del servicio sufrió graves lesiones físicas y sicológicas, como lo demuestra con copia de su historia clínica.

Por las anteriores razones solicitó la declaratoria de nulidad de la actuación penal y como consecuencia de ello se revoque el acto administrativo que ordenó la cesación de servicio del actor, y en su lugar se disponga su reintegro, junto con las asignaciones que se adeudan; además de la reanudación por parte del Ejército Nacional de los servicios de salud.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en proveído del 13 de marzo de 2009, concedió el amparo solicitado al derecho al debido proceso del libelista, como consecuencia de ello anuló toda la actuación surtida en su contra por el delito de inasistencia alimentaria desde su vinculación como persona ausente. Como sustento de su decisión consideró que resultaba evidente que tanto el Juzgado como la Fiscalía accionados, contaban con la posibilidad fáctica y con las herramientas y facultades jurídicas necesarias para que JUAN CARLOS ALGARRA CÁRDENAS asumiera la defensa de sus intereses en el proceso penal adelantado en su contra, y en su defecto, conocer de manera pormenorizada su estado de salud que lo había compelido a internarse en diversas instituciones de atención para lograr su recuperación, de allí que calificara la gestión realizada como deficiente pues no logró el fin propuesto, lo que en últimas se traduce en una afectación directa del derecho de defensa y contradicción del accionante que conlleva la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso. 3.

IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo de primera instancia, arguyendo que el a quo olvidó tocar el tema relativo a la actuación administrativa del Ejército Nacional, el cual fue consecuencia de la sentencia penal, quedando corto en el estudio de los restantes derechos fundamentales invocados. 4. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por una Sala de decisión penal del Tribunal Superior de Ibagué. Participa la Sala de la decisión asumida por el Tribunal Superior al caso puesto en su conocimiento a través de la presente demanda de amparo lo que permite anticipar su confirmación por las razones en ella expuestas y por las que pasan a verse: La jurisprudencia de la Sala se ha tornado pacífica en cuanto a señalar que la tutela contra decisiones judiciales se torna excepcional y que la misma lejos está de ser una tercera instancia a donde se puede acudir con el fin de derruir los efectos de una sentencia ejecutoriada, salvo que concurra una vía de hecho.

Ahora bien, en un Estado Social y Democrático de Derecho respetuoso del debido proceso en donde el individuo constituye el eje sobre el cual descansa –o mejor aún- sobre el que se edifica el sistema, se les impone a las autoridades judiciales, principalmente a la Rama Penal –ello por cuanto se encuentra en juego la libertad de las personas- unas cargas puntuales las que de manera alguna pueden ser soslayadas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurran en una vía de hecho o lo que hoy ha avanzado a las causales generales y específicas de procedibilidad de la acción de tutela.

Lo anterior le permite a la Sala anunciar que campea una actuación contraria al deber ser constitucional, a los postulados que guían la actividad jurisdiccional, lo que por contera legitima la actuación del juez constitucional en procura de la protección de los derechos fundamentales a un debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa y contradicción a favor del actor.

No de manera distinta podría calificarse el adelantamiento del proceso penal que concita la atención de la Corporación toda vez que ineluctablemente se quebrantó el derecho fundamental al debido proceso del accionante en la actividad jurisdiccional adelantada tanto por la Fiscalía General de la Nación en su etapa instructiva como por el mismo Juez de la causa al pretermitirle la posibilidad de ejercer el derecho de defensa dentro de la actuación penal.

Estima la Corporación -y así se impone declararlo- que en el evento bajo examen resulta indiscutible que las autoridades judiciales no efectuaron las labores investigativas que les eran exigibles en aras de dotar al trámite de datos concretos sobre la ubicación del procesado y de esa forma procurar su captura o ubicación y así noticiarlo de la investigación penal que se adelantaba en su contra.

Si bien se tornaba jurídicamente viable la expedición de la orden de captura para efectos de la vinculación al proceso en razón al delito investigado, no se explica la Corte cómo los funcionarios judiciales no ejecutaron un ínfimo de trabajo investigativo frente a su ubicación, pues aunque en un primer momento aparentemente se hayan desarrollado diligencias pertinentes, no lo es menos que para la fecha que según las pruebas aportadas a la actuación éste se encontraba al servicio del Ejército Nacional, siendo incluso atendido en múltiples oportunidades por el servicio de salud, con ocasión del ejercicio de las actividades milicianas.

Era preciso un mayor esfuerzo por parte de los demandados en procura de la comparecencia del sindicado a la actuación penal, máxime cuando es deber de las autoridades velar por los derechos fundamentales que le asisten pues si hubieran a tiempo desarrollado una búsqueda al menos en las bases de datos de las Fuerzas Militares, pues no es consecuente que no aparezca en sus registros y por otro lado se le haya brindando servicio de salud y se le reconozcan lesiones causadas en “el servicio y por causas y razón del mismo”, desatendiendo los funcionarios judiciales un postulado ineludible como es que la búsqueda del procesado no se agota con la declaratoria de persona ausente; desatención que no quedó en el ente instructor sino que idéntica conducta omisiva es dable enrostrarle al juez de la sentencia. Censurable resulta una conclusión de tal naturaleza al desconocer que es de la esencia de un verdadero proceso penal -respetuoso de los derechos del procesado- efectivizar o materializar la citación del implicado, realizar ingentes esfuerzos para lograr su ubicación, independiente –se insiste- de la actitud que el requerido vaya a asumir una vez enterado de la misma, ya que puede optar por una disyuntiva: comparecer a la actuación o permanecer en contumacia; ese es su derecho y es situación que no admite discusión. Por eso, el deber ser del funcionario judicial, llámese fiscal o juez de la causa se concreta, de cara a un pleno acatamiento al principio del debido proceso en materializar dicha citación, realizar todas las labores investigativas en aras de dotar al sindicado de la posibilidad de enterarse de la investigación en curso.

Ha de recordarse que las épocas aquellas del oscurantismo donde el proceso penal se adelantaba a espaldas de los ajusticiados quedaron atrás, el derecho penal constitucional contemporáneo impone de los funcionarios -y sobre todo tratándose de la comparencia- una estricta exigencia, como que no basta con librar una orden de captura anterior a la declaratoria de persona ausente y de ahí en adelante sustraerse de su deber de búsqueda del justiciable.

Ahora bien, la Corte Constitucional ante la misma institución de ausencia en sentencia de constitucionalidad de la Ley 906 de 2004, ha señalado: “ En materia de juicios en ausencia, se tiene que los mismos no se oponen a la Constitución por cuanto permiten darle continuidad de la administración de justicia como servicio público esencial, pese a la rebeldía o la ausencia real del procesado, e igualmente, facilitan el cumplimiento del principio de celeridad procesal.

No obstante lo anterior, la vinculación del imputado mediante su declaración de reo ausente sólo es conforme con la Carta Política si ( i ) el Estado agotó todos los medios idóneos necesarios para informar a la persona sobre el inicio de un proceso penal en su contra; ( ii ) existe una identificación plena o suficiente del imputado, dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y ( iii ) la evidencia de su renuencia”.

La línea argumentativa expuesta le permite a la Corte señalar que en la tarea de citar al procesado y enterarlo de la existencia del proceso penal no agotaron los funcionarios judiciales los instrumentos que les eran exigibles, pues las actuaciones subsiguientes a la declaratoria de persona ausente no se ajustaron a la Constitución pues quebrantó el debido proceso ante la imposibilidad que le asistió al actor de conocer de la existencia del trámite, al no habérsele ubicado existiendo la posibilidad para ello, lo que por contera quebrantó su derecho a la defensa.

A no dudarlo campea en la actuación un defecto de los que se ha venido en llamar por la doctrina constitucional de tipo procedimental que no es distinto al alejamiento de las formas propias del juicio, lo que lleva a la Corte a prohijar la declaratoria de una vía de hecho por parte de los funcionarios judiciales que intervinieron en la actuación. Así las cosas, y de cara a la doctrina constitucional que la Sala ha venido exponiendo se confirmará el amparo al derecho al debido proceso a favor de JUAN CARLOS ALGARRA CARDENAS.

Ahora frente a las restantes pretensiones del actor y las cuales fueron sustento de su impugnación, de manera sencilla dígase que ellas son procedentes de manera parcial, pues como bien se concluye, el acto administrativo de desvinculación es una consecuencia de la sentencia condenatoria que pierde sus efectos al declararse nula la actuación penal, de allí que deba ser suspendida, pues no es la jurisdicción constitucional la instancia llamada a resolver sobre su legalidad, de allí que se ordene la tutela transitoria al reintegro del accionante a la institución militar, mientras ejerce las acciones que contra tal resolución procedan ante las autoridades competentes, lo cual lleva a que no se ordene la cancelación de las prestaciones económicas que reclama, transitoriedad que de acuerdo con el Art. 8 del Decreto 2591 de 1991, no podrá superar el término de 4 meses.

De igual forma señálese que la prestación del servicio de salud emerge de su reintegro a Ejército Nacional, de allí que frente a este derecho se conceda el amparo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el amparo concedido en la decisión impugnada.

Segundo.- ADICIONAR el fallo en el sentido de conceder de manera transitoria, el reintegro del actor al Ejército Nacional, en las condiciones temporales fijadas en la parte motiva. Tercero.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 remitiendo copia íntegra del fallo. Cuarto.- Remítase el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Apertura de Instrucción 3 de enero de 2006. � Artículo 1 y 2 de la Carta Política. � Artículo 29 de la C.N. � Véase folio. 110 � Corte Constitucional. C-591 de 2005 PAGE 7