CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 42001 CHRISTIAN BARRAGÁN VIVAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 42001 CHRISTIAN BARRAGÁN VIVAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 147 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de CHRISTIAN BARRAGÁN VIVAR en contra del fallo de tutela de 14 de abril de 2009 proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que no tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y libertad, presuntamente vulnerados por los Juzgados 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 19 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado CHRISTIAN BARRAGÁN VIVAR afirma que el 4 de enero de 2009 fue capturado en el Parque Mundo Aventura de Bogotá, sindicado de haber manoseado los genitales de una menor de edad, cuando se desempeñaba como animador y encargado de la “atracción denominada black hole”. Al día siguiente, el Juzgado 43 Penal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró la legalidad de la captura y le impuso medida de aseguramiento de de detención preventiva en establecimiento de reclusión, previa imputación por parte de la fiscalía del delito de actos sexuales con menor de catorce años, para lo cual, el mencionado juzgado, solamente tuvo en cuenta, la gravedad de la infracción en los términos del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007.

La defensa en descuerdo con la decisión, presentó recurso de apelación y solicitó revocar la medida de aseguramiento porque i) la captura fue ilegal, ii) la fiscalía omitió presentar elementos materiales probatorios para “demostrar” la autoría del delito y iii) el Juzgado de Control de Garantías desconoció la sentencia de la Corte Constitucional C-1198 de 2008, en cuanto precisó que para imponer la medida de aseguramiento no es suficiente aducir la gravedad del delito, sin efectuar análisis sobre los fines de la medida.

El Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en audiencia celebrada el 9 de marzo de 2009 emitió providencia por medio de la cual confirmó la anterior decisión aduciendo que: i) la legalidad de la captura no fue impugnada y, en tales condiciones, no podía pronunciarse, ii) la discusión sobre la variación de la calificación no podía ser objeto de pronunciamiento, por tratarse de un hecho nuevo y iii) la detención preventiva se ajusta al ordenamiento legal, dado el peligro que el implicado representa para la comunidad, omitiendo pronunciarse sobre la alegación de la defensa tendiente a la aplicación del principio de favorabilidad, respecto de la necesidad de valorar si se cumplen o no los fines constitucionales de la detención preventiva.

Por ello, pide amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar al Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá que en aplicación de la sentencia C-1998 de 2008 de la Corte Constitucional, revoque la medida de aseguramiento que afecta a su representado y conceda su libertad inmediata. TRAMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Con auto de marzo 31 del año en curso, la Corporación competente avocó el trámite la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas. 2.- La Secretaria del Centro de Servicios Judiciales del Complejo Judicial de Paloquemao de Bogotá, allegó copia de las actuaciones surtidas en el trámite del proceso adelantado en contra de CHRISTIAN BARRAGÁN VIVAR por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. 3.- El Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, luego de efectuar un recuento de los hechos que dieron lugar a la captura del implicado BARRABGÁN VIVAR y de lo actuado y decidido en la audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación y definición de su situación jurídica, afirma que para efecto de imponerle la medida de aseguramiento de detención preventiva, tuvo en cuenta el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y la necesidad de imponer dicha medida.

Aduce, además que, luego de escuchar los audios, ninguno de los intervinientes mencionó la sentencia C-1198 de 2008 de la Corte Constitucional; sin embargo, para sustentar la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva al implicado, no solamente se basó en la en la gravedad y modalidad del delito investigado, porque también efectuó “ una ponderación sobre los derechos fundamentales a la libertad y los derechos prevalentes de la víctima menor de edad y se enfatizó en otros aspecto, como en los fines y la necesidad de la medida para proteger la comunidad de esta clase de conductas, aludiéndose también a la actividad laboral que realiza el imputado en un parque de diversiones donde acuden menores de edad facilitándose la manipulación sobre los mismos ”, para lo cual tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios aportados en los cuales sustentó la decisión. Por lo anterior, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo porque de estimar la parte actora que se desconoció el debido proceso, cuenta con la posibilidad de invocar la nulidad de lo actuado. 4.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional reclamado, al estimar que los juzgados accionados no vulneraron los derechos fundamentales al actor porque las providencias cuestionadas están sustentadas en el ordenamiento aplicable.

Además, de considerar que el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá desconoció un precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, tiene un mecanismo de defensa judicial a su alcance para obtener su libertad, cual es la acción de hábeas corpus. 5- El apoderado del actor, en desacuerdo con el fallo de tutela, afirma que durante el trámite del recurso de apelación en contra de la providencia por medio de la cual se afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva a su representado en establecimiento carcelario, la Corte Constitucional emitió la sentencia C 1198 de 2008 por medio de la cual declaró la exequibilidad condicionada del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, en el sentido de valorar la gravedad y modalidad de la conducta punible y el cumplimiento de los fines de la medida asegurativa.

Al estimar que no cuenta con otro medio de defensa judicial para invocar la revocatoria de la medida de aseguramiento, insiste en la necesidad de conceder el amparo constitucional invocado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La acción de tutela presentada por el apoderado de CHRISTIAN BARRAGÁN VIVAR está encaminada a cuestionar las providencias de primera y segunda instancia, por medio de las cuales los juzgados accionados, le impusieron medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, al estimar que se desconoció la sentencia de la Corte Constitucional C- 1198 de 2008, a través de la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007.

En orden a resolver la impugnación, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere la parte accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas en su condición de procesado, bien solicitando la revocatoria de la medida de aseguramiento que lo afecta en los términos previstos en el artículo 318 de la ley 906 de 2004 y apoyándose en la sentencia C-1198 de la Corte Constitucional o invocando la nulidad de lo actuado por violación de derechos fundamentales conforme con lo normado en el artículo 457 ejusdem.

También tiene la posibilidad de aportar elementos materiales probatorios en procura de demostrar su pretensión e invocar la libertad y, en el evento de obtener decisiones contrarias a sus intereses, ejercer el contradictorio por vía de los recursos ordinarios de reposición y apelación. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, porque así lo establece sin discusión alguna el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Criterio que apoya la Sala en jurisprudencia constitucional reiterando la improcedencia del amparo en actuaciones judiciales en trámite: “De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Así las cosas, es indiscutible que la parte actora no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos de defensa judiciales que vienen de mencionarse. De otra parte, respecto de las decisiones por medio de las cuales los juzgados accionados definieron la situación jurídica al procesado, es necesario precisar que no constituyen vías de hecho ni afectan sus garantías, pues aunque en ellas, en especial en la de segunda instancia, no se hizo alusión de manera expresa a la sentencia C-1198 de 2008 de la Corte Constitucional, tuvieron en cuenta la normatividad aplicable, no se limitaron a valorar la gravedad y modalidad de la conducta punible, sino los elementos materiales aportados por la fiscalía y el cumplimiento de los presupuestos legales contemplados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuanto consagra que tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los cuales la víctima es un menor de dad, la medida de aseguramiento a imponer es la detención preventiva en establecimiento carcelario.

Así las cosas, no es acertada la afirmación de catalogar las decisiones censuradas como desconocedoras de sus derechos fundamentales del debido proceso y libertad, cuando del contenido de éstas se concluye que están debidamente sustentadas en el ordenamiento jurídico que permitieron a los funcionarios afectarlo con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, sin constituir decisiones contrarias a derecho.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � El 5 de enero de 2009. � Sentencia T- 418 de 2003. � Emitida el 9 de marzo de 2009 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá. � Por medio de la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007 que modificó el artículo 310 de la Ley 906 de 2004. 8 11