CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 42000 LUIS ANTONIO BENJUMEA VIÑA Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 42000 LUIS ANTONIO BENJUMEA VIÑA Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 128 Bogotá, D. C., mayo siete (7) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por los señores LUIS ANTONIO BENJUMEA VIÑA y FABIÁN JOSÉ JIMÉNEZ BENJUMEA en contra de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en actuación que comprende al Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad quienes, según señala, han desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES RELEVANTES Lo informado a las presentes diligencias permite extraer que: 1.- Por razón de la aceptación de cargos imputados por la Fiscalía, el 11 de junio de 2008 el Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia por cuyo medio condenó a LUIS ANTONIO BENJUMEA VIÑA y a FABIÁN JOSÉ JIMÉNEZ BENJUMEA a la pena principal de 10 años y 6 meses de prisión, como responsables de los delitos de secuestro simple, hurto calificado agravado y concierto para delinquir. 2.- Impugnada esa determinación por la defensa, fue confirmada el 19 de agosto de 2008 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 3.- La sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria por cuanto no fue recurrida en sede de casación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los señores LUIS ANTONIO BENJUMEA VIÑA y FABIÁN JOSÉ JIMÉNEZ BENJUMEA afirman que la sentencia de segunda instancia por medio de la cual la Corporación accionada, confirmó la emitida por el a quo desconoce el principio de la igualdad porque a otro procesado vinculado por los mismos hechos delictivos se le reconoció la atenuante punitiva prevista en el artículo 171 del Código Penal, en tanto que a ellos no. Por ello, solicitan amparar los derechos fundamentales invocados y reconocer en su favor la atenuante punitiva del artículo 171 del Código Penal en su favor.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- Mediante auto del 24 de abril del año en curso, la Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente a los accionantes, a la Corporación accionada, extensiva al Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento y todas las partes en el proceso de cuyo trámite se origina la solicitud de amparo constitucional. 2.- El Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá informa que su actuación, limitada a proferir el fallo de condena de primera instancia en contra de los procesados LUIS ANTONIO BENJUMEA VIÑA y FABIÁN JOSÉ JIMÉNEZ BENJUMEA por haber aceptado los cargos imputados por la fiscalía, se ciñó al ordenamiento legal aplicable y no desconoció ninguna garantía fundamental. 3.- El Tribunal Superior de Bogotá señala que cada Sala de Decisión Penal es autónoma para decidir los asuntos a su cargo de acuerdo con el criterio de cada uno de sus miembros, siendo esa la dinámica de la Corporación atendiendo lo previsto en el Acuerdo No. 108 de 1997 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Para apreciar las razones por la cuales confirmó el fallo del a quo, aporta copia informal del fallo de segundo grado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse, por cuanto la acción está dirigida en contra de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en actuación que comprende al Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, los señores LUIS ANTONIO BENJUMEA VIÑA y FABIÁN JOSÉ JIMÉNEZ BENJUMEA cuestionan la sentencia de segunda instancia por medio de la cual la Corporación accionada confirmó la emitida por el a quo, a través de la cual se los declaró penalmente responsables de los delitos de secuestro simple, hurto calificado agravado y concierto para delinquir, aduciendo que se omitió reconocer en su favor la rebaja de pena prevista en el artículo 171 del Código Penal.

En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, advierte la Sala que como la inconformidad de los accionantes se orienta a reprochar el fallo de segundo grado proferido 19 de agosto de 2008 es incuestionable que si la demanda constitucional fue allegada a esta Corporación el 24 de abril de 2009 luego de transcurridos más de ocho (8) meses contados a partir de la citada providencia, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, si los accionantes estaban interesados en censurar el quebranto de las garantías fundamentales reseñadas en el proceso penal adelantado en su contra, a través de su defensor convencional tuvieron la posibilidad de presentar demanda de casación aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela, relacionados con la dosificación de la pena.

Omisión que contribuye a reforzar la improcedencia de la solicitud de amparo, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular puntualizó: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. Dicha omisión permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual.

Por ello, los actores no pueden ahora intentar revivir oportunidades procesales que vencieron sin actuar, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra, pues como ya se dijo, esta acción no tiene la virtud de suplir las omisiones de los sujetos procesales, cuando en el momento oportuno desestiman los mecanismos de defensa judicial.

En ese orden de ideas, si la administración de justicia profiere decisiones desfavorables a los intereses de los procesados, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten al ordenamiento constitucional y legal que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela solicitada carece de objeto.

De las pruebas allegadas sin dificultad se concluye que la Corporación accionada actuó con competencia para proferir la sentencia de segunda instancia reprochada, a través de la cual señaló las razones fácticas, probatorias y normativas que la llevaron a adoptarla y confirmar la emitida por el a quo, sin que se observe arbitrariedad de su parte.

No obstante lo anterior, respecto del reproche relacionado con la omisión de reconocer en su favor la atenuante punitiva prevista en el artículo 171 del Código Penal, es importante precisar a los actores que su reconocimiento está supeditado a la valoración de la situación fáctico probatoria de cara a la exigencia normativa, por parte del juez natural.

En el asunto examinado, según lo aportado a las presentes diligencias, la Corporación accionada en la sentencia de segunda instancia al resolver el recurso de apelación, dejó expuestas las razones por las cuales no accedió a reconocer en favor de los implicados la atenuante punitiva del artículo 171 del Código Penal, a pesar de que otro procesado vinculado por los mismos hechos fue beneficiado con la aplicación de la citada norma, sin que ello implique desconocer el principio de la igualdad, al señalar que: “ (…) de acuerdo con la imputación fáctica, se tiene que el señor CARLOS ALBERTO MÉNDEZ DURÁN fue víctima de una retención transitoria que se prolongó alrededor de diez horas, retención que tuvo por objeto no solo despojarlo de sus pertenencias, entre ellas el vehículo que estaba ofreciendo en venta, sino principalmente obtener las claves de sus tarjetas debido y crédito para poder retirar el dinero de sus cuentas bancarias…”.

Para efecto de brindar mayor precisión a la situación expuesta en la solicitud de amparo, la Sala encuentra de interés traer a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el cual deja en claro que no basta la liberación de la víctima del secuestro dentro del término citado por el artículo 171 del Código Penal, para acceder a la atenuante punitiva cuya aplicación reclaman los actores, a través de este mecanismo de naturaleza subsidiaria y residual: Acorde con el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, la pena para el delito de secuestro extorsivo comporta un descuento punitivo “hasta en la mitad” si la víctima es dejada voluntariamente en libertad dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, siempre y cuando no se haya obtenido alguno de los fines previstos para esta delincuencia. El segundo párrafo de esta disposición refiere que respecto del secuestro simple se ameritaría similar descuento si dentro del mismo lapso el secuestrado es también voluntariamente liberado.

Evidenciado que el tipo penal de secuestro nominado como simple exige y contiene por igual la presencia de un elemento o ingrediente subjetivo, no resultaría jurídicamente sustentable en la aplicación de la causal atenuante de la pena admitir un criterio diferenciador para esta modalidad delictiva y la concerniente al extorsivo. En efecto, dos son los supuestos de la atemperante punitiva: la liberación de la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al plagio y que no se hayan verificado los fines previstos para la retención extorsiva, esto es, “el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios o de carácter político” y “propósitos distintos” a los destacados, tratándose del secuestro simple.

Es evidente que el criterio diferenciador en la aplicación de la causal atenuante de este delito, cuya base ha estado en la escueta literalidad del texto legal, acusa un tratamiento inexplicablemente disímil a situaciones no pasibles de mengua punitiva por revelar conductas punibles de secuestro con materialización del propósito del agente que hacen inocua la liberación dentro del simplemente objetivo marco de los quince (15) días previsto como uno de los presupuestos para su viabilidad.

La atenuante en comento se ha edificado sobre la base de un criterio de lesividad que frente al delito de secuestro impone entender que cuando el propósito de realización ultratípico por parte del agente se materializa –trátese de la modalidad extorsiva o simple de dicha delincuencia-, no hay lugar a menguar la drasticidad punitiva. 7. El Ministerio Público propone para una lectura coherente del precepto en mención, “realizar su integración conceptual con el inciso primero de la misma, para entender que en uno u otro caso el legislador encontró procedente la rebaja punitiva, siempre y cuando se deje en libertad voluntariamente a la víctima dentro de los quince (15) días siguientes al plagio, sin que se hubieren obtenido los fines del secuestro.

En esas condiciones, la voluntariedad de hacer cesar el ilegítimo cautiverio, esto es sin la presión de terceros o de la propia víctima, tiene el significado de interrumpir la delincuencia sin la verificación de su ilícita finalidad, porque lo otro, entendido en el mero contexto cronológico, premiaría injustamente al delincuente que deja en libertad a su víctima después de la obtención plena de su propósito”.

No es desconocedora la Corte de la multiplicidad de ejemplos que coadyuvan a esta armónica interpretación de la norma en comento, sobre la base de que la misma obedece no solo a una valoración dogmática jurídicamente correcta, sino político criminalmente adecuada a la figura que regula y a los presupuestos exigibles para su aplicación. Así, el señor Procurador alude a una eventualidad que de no sustentar la solución fundada en los criterios teóricos propuestos, evidenciaría un marcado trato desigualitario y por consiguiente injusto frente a situaciones que reclaman un tratamiento diferenciador.

En efecto, señala: “No puede ser tratada bajo el mismo rasero, por ejemplo, la conducta del capo que prevalido de su poder arrebata a una joven mujer con el propósito de satisfacer deseos erótico sexuales, haciéndola conducir hasta su finca en donde la mantiene retenida y oculta durante ocho días, tiempo en el que la somete violentamente a sus deseos libidinosos, al cabo de ese tiempo la regresa a su residencia porque ha satisfecho su propósito criminal; de aquel que habiéndola arrebatado y retenido con el mismo propósito, desiste de la violación y dispone su liberación antes de los quince días, por haberse compadecido de los ruegos de su víctima o por simple decaimiento de ese interés”.

El episodio ficto a que alude el Delegado, podría acompañarse de otras hipótesis. En dicho orden está el caso de quien es secuestrado para utilizar sus documentos y tarjetas de crédito o débito y obtener una millonaria defraudación o para hacer retiros en cajeros automáticos en establecimientos bancarios o cajeros, en tanto no puede extremarse un homogéneo tratamiento de quien efectivamente materializa el propósito urdido de quien finalmente no lo sintetiza, aun cuando en ambos casos se deje a la víctima en libertad dentro de los 15 días siguientes a efectuado el plagio.

O el propio caso que suscita este pronunciamiento de la Corte, en el que la víctima es despojada de un camión y bajo amenaza de muerte puesta a caminar durante una hora para asegurar el delito patrimonial. 8. Para la Sala, el hecho de producirse la liberación de la víctima dentro de los quince días siguientes al secuestro no puede conducir en forma automatizada e inexorable a la rebaja de pena y solamente soportar un trato benigno en tanto el móvil de la retención no se haya materializado.

No se está confundiendo, desde luego, la exigencia que hace viable la atemperante de pena para el delito contra la libertad individual, con la circunstancia consecuente de que con la conducta el agente de lugar a un concurso delictivo por afectación de diversos bienes jurídicos e independencia típica, caso en el cual, desde luego, cada delincuencia se hace merecedora de la pena respectiva a la confluencia de delitos.

En condiciones tales, la pretensión del actor bajo el supuesto de constatar el simple factor temporal como elemento sine qua non y único en orden a sustentar una rebaja de la pena para el delito de secuestro simple es jurídicamente inaceptable y en este sentido no concurre falta de aplicación del precepto 171 del C.P., toda vez que, repítese, aún tratándose del reato de secuestro simple, es siempre forzoso determinar si en el caso concreto se ha consolidado alguno de los fines para el delito distintos de los previstos para igual índole delictiva en su modalidad extorsiva.

(lo subrayado fuera del texto original). Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala niegue por improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por los señores LUIS ANTONIO BENJUMEA VIÑA y FABIÁN JOSÉ JIMÉNEZ BENJUMEA por las razones contenidas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional SU-1299 de diciembre 6 de 2001. � Sentencia de casación de 11 de marzo de 2003, proferida en el asunto del radicado 28563. 8 13