CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.41989 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 41989 Acta No. 08 Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de diciembre de de 2012, dentro de la acción de tutela que Guillermo García Bendek promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

ANTECEDENTES El señor Guillermo García Bendek instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos y, asimismo, a los pricipios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

Señaló que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005; que presentó todas las pruebas dentro del concurso de méritos y aprobó las etapas del mismo; que mediante Resolución No. 3056 del 13 de septiembre de 2012 se conformó la lista para el empleo identificado en la Oferta Pública de Empleos con el No. 44681 ofertado en la Fase II Aplicación V Grupo 2 para el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, con la denominación de Profesional, Código 2020, Grado 01, dentro de la cual ocupó el segundo lugar; que el SENA “ofertó varias vacantes en la Fase II Aplicación IV Grupo I Etapa I, Etapa II y Etapa III y Grupo 2 para los empleos públicos Código 2020, Grado 01 en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC”, dentro de los cuales se encuentran los empleos identificados bajo los siguientes números: 44486, 44502, 44556, 44592, 44602, 44680, 44681, 44718, 44729, 44779, 44812, 44876, 44912, 44876, 44912, 44976 y 44067; que dichos empleos presentaban vacantes sin cubrir, por lo que fueron declarados desiertos, aún pudiéndose en ellos proceder a su nombramiento, en la medida en que son “idénticos” al que aspiró; que pretende su nombramiento, en periodo de prueba, en uno cualquiera de los declarados desiertos; que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje, “al no hacer uso del banco de lista de elegibles”, van en contravía del principio de eficiencia institucional; que elevó derecho de petición ante el SENA, solicitando su nombramiento en periodo de prueba en el mismo cargo que está desempeñando como provisional, “el cual está desierto” y que a pesar de haber recibido respeusta, éstas no satisface sus aspiraciones.

Con fundamento en lo anterior solicitó expresamente al juez de tutela “ordenar a la CNSC que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, emita la autorización del uso de lista de alguno de los cargos declarados desiertos o cualquiera que crea pertinente la CNSC denominado PROFESIONAL CÓDIGO 2020 GRADO 01 ENTIDAD SENA y correspondiente a la prueba 66” y al “SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la autorización de la CNSC del uso del banco de lista de elegibles, continúe con el debido proceso para el nomramiento y posesión al cargo antes mencionado, de conformidad con el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 5 de diciembre de 2012. Dentro del término de traslado correspondiente, las entidades accionadas se pronunciaron de la siguiente manera: El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA indicó que el accionante “se encuentra inscrito en la Convocatoria 001 de 2005, al empleo 44681”; que la lista de elegibles de interés del actor fue conformada para una sola vacante, por lo que se nombra a quien ocupe el primer lugar dentro de la misma; que de conformidad con el Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012, si agotada la lista de elegibles no fuere posible la provisión de empleo, deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad; que el accionante pretende ser nombrado en un empleo diferente para el cual participó, “ no siendo posible en la actualidad nombrar a los elegibles por un banco de elegibles sino únicamente con la lista conformada para el empleo que se concurse”.

En suma se opuso a la prosperidad de la acción porque “la Comisión Nacional del Servicio Civil conforma la lista de elegibles tanto para el empleo que el accionante concursó como para los empleos en los que hoy solicita ser nombrado, pero como se explicó a la luz del Decreto 1894 de 2012, únicamente se podrá proveer con las personas que concursaron para cada uno de los empleos, no se proveerá para empleos para los cuales no se concursó”.

La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción, con fundamento en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y porque no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales del actor. Añadió que “las listas de elegibles reconocen el derecho adquirido a quien ocupa la primera posición de ser nombrado en el empleo por el cual concursó”.

Por su parte, la señora Mabel Sánchez Orozco, quien ocupó el primer lugar dentro de la lista de elegibles del empleo para el cual participó el accionante pidió declarar improcedente el amparo por él deprecado. El Tribunal profirió fallo el 19 de diciembre de 2012. Denegó el amparo constitucional deprecado por el señor García Bandek tras considerar lo siguiente: “(…) se advierte que la controversia planteada a través de esta acción consiste en determinar si las accionadas están vulnerando los derechos fundamentales invocados por el actor, al negarse a dar aplicación a la lista de banco de elegibles para alguno de los cargos declarados desiertos, ya que el accionante manifestó haber participado y terminado las etapas del concurso público de la convocatoria 001 de 2005, empelo No. 44681, denominado profesional código 2020, Grado 1, entidad SENA y correspondiente a prueba 66.

Para resolver lo anterior, es necesario señalar en primer lugar que la disposición que regula el empleo público, la carrera administrativa y demás dispocisiones al respecto, es la Ley 909 de 2004, norma esta por medio de la cual se convocó a proceso de selección para proveer el empleo de carrera administrativa del SENA, identificado con el No. 44681 código 2020, Grado 01, con número de prueba 66.

Ahora bien, según se desprende del Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2001, por medio del cual se reglamentó la conformación, organización y uso de listas de elegibles y del banco nacional de listas de elegibles para las entidades del sistema general de carrera administrativa a las que le aplica la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá conformar un Banco Nacional de Lista de Elegibles para la provisión definitiva de empleos de carrera, para los cuales dicha entidad no hubiese conformado lista de elegibles en el marco de la convocatoria o habiéndose conformado estuviese agotada.

Dispone igualmente dicho Acuerdo que, se autoriza el uso de dicha lista de elegibles cuando la entidad nominadora requiera la provisión de una vacante y la Comisión Nacional del Servicio Civil verifique que se agotó elquinto orden de previsión establecido en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004. En el presente caso, el SENA reportó a la CNSC, la existencia de vacante para el empleo No.44681, denominado código 20202, Grado 01, para el cual se conformó la lista a través de la resolución No. 3056 del 13 de septiembre de 2012, ocupando el accionante el tercer puesto dentro de dicha lista.

Así las cosas, resulta claro que, a diferencia de lo afirmado por el accionante, esto es, de haber ocupado el segundo lugar, se tiene que la CNSC indicó que al actor ocupó la tercera posición en la Resolución No. 3056 de 2012 y que conforme al Acuerdo 1894 del 11 de septiembre de 2012, no es procedente la provisión de nuevas vacantes que se generen a través del uso de la lista de elegibles, como quiera que se determinó que para las nuevas vacantes debe realizarse el proceso de selección específico.

Luego, no puede pretender a través de la acción de tutela tratar de buscar la designación de un cargo, para el cual se inscribió el accionante (OPEC No. 44681, Código 2020, Grado 01), con otro cargo que se hubiese declarado desierto dentro de la misma convocatoria”. El accionante impugnó. Adujo que en un caso igual al suyo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el amparo.

Solicitó “que me nombren en periodo de prueba en el empleo que actualmente desempeño y para el que no hubo concursantes inscritos o, en su defecto, en algún otro empleo similar de los que ya fueron declarados desiertos”. CONSIDERACIONES Pretende el señor García Bendek que se le nombre en periodo de prueba en uno de los empleos que, dentro de la misma convocatoria, fueron declarados desiertos, por cuanto considera que tienen iguales condiciones al que aspiraba ocupar, por haber integrado la lista de elegibles correspondiente.

Advierte la Sala que las razones que aducen las entidades accionadas, para proceder de la manera como lo reprocha el actor, lo son de orden legal y, en esa medida, no puede le juez de tutela soslayarlas, máxime cuando no se advierte que su conducta resulte caprichosa o carente de sustento jurídico, de forma tal que se abra paso a la intervención excepcional del juez de tutela.

Las pretensiones del actor llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, en este preciso caso, violatorio de los derechos fundamentales del petente.

No es el juez constitucional, a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad judicial llamada a pronunciarse sobre un asunto para el cual tiene el interesado a su alcance, el hacer uso de las acciones legales que, ante el juez competente, resultan las idóneas para ventilar sus inconformidades en el escenario natural para ello. Tampoco puede dispensarse el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de la parte accionada produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de “irremediable ” que así lo justifique, o por lo menos de ello no da cuenta la documental arrimada al trámite.

Por otra parte, la documental que obra en el plenario da cuenta de una acción de tutela cuyos supuestos fácticos no resultan idénticos a los que aquí plantea el accionante, razón suficiente para concluir que no puede en dichas circunstancias predicarse la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, breves consideraciones que, aunadas a las expuestas por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a las cuales se remite enteramente esta Colegiatura, obligan a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9