CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41987 Acta N°8 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por WAID ENRIQUE HERRERA SÁNCHEZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – JEFE DE DESARROLLO HUMANO. I.

ANTECEDENTES Afirma el tutelante que el 10 de julio de 2003 ingresó al Ejército Nacional como soldado regular hasta el 20 de mayo de 2005, donde cumplió con el tiempo de servicio militar. Que el 15 de junio de 2008, empezó a prestar sus servicios al Ejército Nacional, como soldado profesional de la Brigada Móvil N°16, Batallón contraguerrilla N°111.

Asegura el actor que el día 31 de julio de 2009, en combate contra el frente 27 ONT FARC, fue herido por una esquirla de granada, causándole una herida abierta a la altura del cuello con trauma cervical; así mismo se le produjo una herida por esquirla en el antebrazo derecho. Que lo trasladaron al Hospital Militar, donde la valoración realizada por los médicos especializados en cirugía plástica y otorrinolaringología fue la siguiente: “ paciente con trauma por arma de fuego de fragmentaria a nivel regional cervical derecho, herida en cuello y cara lateral, brazo derecho, se da incapacidad 15 días.” Aduce que el 10 de octubre de 2011, se expide Junta Médica Laboral N°47377, registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, por medio de la cual se le practica examen psicofísico para determinar las lesiones o afecciones que le disminuyan la capacidad laboral.

Que la Junta Médica Laboral llegó a la siguiente conclusión: “ 1) Durante combates sufre herías (sic) por esquirla valorado y tratado por el servicio de ortopedia que deja como secuela a) cicatriz con defecto estético moderado en cuello y codo derecho sin complicación funcional b) cervicalgia crónica postraumática. 2) exposición crónica a ruido valorado y tratado por el servicio de audiometría tonal seriada que deja como secuela a) hipoacusia derecha de 40 db. 3) incapacidad permanente parcial no apto según el Art. 68 literal A del decreto 094 de 1989 no se recomienda reubicación 4) se produce una disminución de la capacidad laboral (30,71%).” Que el día 14 de octubre de 2011 se notificó del Acta de Junta Médica N°47377 de fecha 10 de octubre de 2011.

Señala que el día 24 de agosto de 2012, por acto administrativo N°1738 de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se le notificó su retiro del servicio activo de la institución. Indica que la entidad no tuvo en cuenta su situación y su condición personal “ respecto del reintegro y/o reubicación”, dejándolo despojado de servicios médicos, de los aportes a pensión y del derecho a percibir un salario que soporte su subsistencia y la de las personas a su cargo.

Sin tener en cuenta que se encuentra en proceso de rehabilitación y que ningún empleador lo recibirá actualmente por su condición de salud. Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la salud, al trabajo y a la seguridad social. Que en consecuencia, se ordene su reincorporación y/o reubicación a un cargo que pueda desempeñar previa capacitación, teniendo en cuenta las recomendaciones médicas del caso.

Que se reconozcan las indemnizaciones originadas por el actuar de la accionada y lo dejado de percibir hasta la fecha del reintegro. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 16 de enero de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó correr el traslado de rigor. Dentro del término, la Dirección de Personal del Ejército señaló, en síntesis, que al señor Waid Enrique Herrera Sánchez se le practicó Junta Médico Laboral, según acta N°47377 de fecha 10 de octubre de 2011, en la que se conceptuó que una disminución de la capacidad laboral de 30.71%, incapacidad permanente parcial – no apto, según el literal A Decreto 094 de 1989, no se recomienda reubicación laboral.

Que el 14 de octubre de 2011, le fue notificada dicha Junta Médica, informándole que procedía el recurso de solicitar convocatoria del Tribunal Médico Laboral Revisión Militar, la cual podría hacerse dentro de los cuatro meses, ante lo cual el accionante guarda silencio, manifestando su conformidad con lo preceptuado por los profesionales de la salud.

Agregó, que es necesario traer a colación que el personal declarado no apto con sugerencia de reubicación laboral de acuerdo con la sentencia C-381 de 2005, puede ser reubicado en labores administrativas docentes o de instrucción, pues esta sugerencia, es preciso en estos tres tipos de labores, sin embargo en el presente caso, dada la incapacidad no hubo tal sugerencia. Mediante fallo del 23 de enero de 2013, se puso fin a la primera instancia negando el amparo solicitado, tras advertir que el Ministerio de Defensa Nacional no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto según el dictamen de la Junta no era procedente su reubicación laboral, lo que no puede pasar por alto la Institución. Además el tutelante no impugnó la decisión de la Junta, por lo que de manera tácita aceptó lo decidido.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó, argumentando, en suma, que con la decisión de retirarlo del servicio activo de la institución quedó desamparado colocando en riesgo su vida y su salud, pues no recibe un mínimo vital y no tiene acceso a los servicios de salud. Que el tutelante fue notificado el 24 de agosto de 2012 del acto administrativo N°1738, mediante el cual se le retiró del servicio sin esperar que el Acta de Junta Médico Laboral N°47377 quedará en firme, pues según el accionante fue notificado de ésta el 14 de octubre de 2011, teniendo 4 meses contados a partir de la notificación para impugnar, por lo que la fecha de ejecutoria era el “ 13 de febrero de 2013.” V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales.

En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues según el accionante la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo, le causó un daño que le afectó su mínimo vital y vulneró sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada.

Es por esto que solicita sea reubicado laboralmente en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su disminución de la capacidad laboral; y que sean cancelados los salarios dejados de percibir desde que fue desvinculado hasta cuando sea reubicado laboralmente. En consecuencia, una vez revisada la demanda de tutela, y con ella las pretensiones planteadas por el actor, encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado debe revocarse parcialmente, por las siguientes razones: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, la Junta de Calificación Médica, mediante acta que se encuentra en firme al momento de la desvinculación del accionante, no recomendó la reubicación laboral del actor.

Por el contrario, a folio 8 del cuaderno principal aparece el Acta de la Junta Médica Laboral N°47377, donde expresamente “NO SE RECOMIENDA REUBICACION LABORAL”. En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio.

Por tal razón no es viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Sin embargo, esto no justifica que el Estado y las Fuerzas Militares se aparten de garantizar una protección a aquellos sujetos que hayan sufrido deterioro en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.

Por tanto es necesario revisar lo dicho por el accionante cuando afirma que se pone en peligro su salud al no tener acceso a servicios médicos, pues se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado contractualmente con el empleador; excepcionalmente va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.

Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.

En consecuencia, señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: “(…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica.” De conformidad con lo antes expuesto, a pesar de que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará al Ejército Nacional que a través de quien corresponda suministre de manera inmediata, al señor WAID ENRIQUE HERRERA SÁNCHEZ, la atención médica, necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre restablecida, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.

En consecuencia, habrá de revocarse parcialmente el fallo impugnado, de conformidad con lo antes expuesto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.-. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por WAID ENRIQUE HERRERA SÁNCHEZ contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – JEFE DE DESARROLLO HUMANO. SEGUNDO.- TUTELAR el derecho a la salud, para lo cual se ordena al Ejército Nacional, a través de quien corresponda, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, suministre de manera inmediata, al señor WAID ENRIQUE HERRERA SÁNCHEZ, la atención médica, necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre restablecida, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas del las lesiones sufridas en servicio activo.

En los demás se confirma el fallo impugnado. TERCERO.- NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito. CUARTO.-. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS