CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 41986 INOCENCIO VALBUENA CASTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 154 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación- Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué, contra el fallo de 18 de marzo del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué amparó los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del señor Inocencio Valbuena Castro.

ANTECEDENTES 1. Hechos A través de apoderado el accionante manifestó que laboró para la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Investigador Criminalístico IV, adscrito a la Dirección Seccional de CTI de Ibagué desde el 6 de junio de 1989 hasta el 1 de enero de 2009. El Director Seccional Administrativo y Financiero de Ibagué, emitió la Resolución Nº. 001662 de fecha 23 de diciembre de 2008, en la cual dispuso el retiro del servicio del actor a partir del 1º de enero de 2009, por haber cumplido edad de retiro forzoso.

Manifiesta el accionante que el acto administrativo cuestionado no tuvo en cuenta que aun no se ha reconocido su derecho pensional por cuenta de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-. Contra la decisión de retiro de servicio, se hizo uso del recurso de reposición que fue el único medio de impugnación que se habilitó, en el cual se mantuvo la injusta decisión. Desde el año 2006 se presentó documentación necesaria para lograr el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Caja Nacional de la Previsión Social, pero dicha corporación pese a estar obligada a dar respuesta por mandato constitucional, no lo ha hecho, obligando al actor a presentar acción de tutela, la cual culminó con sentencia favorable proveniente del Juzgado 4° Penal del Circuito de Ibagué de fecha 18 de septiembre de 2007.

No obstante, la existencia de la sentencia que obliga a la Caja a dar contestación, se inició en el mes de octubre de 2007 incidente de desacato en contra de la entidad para que diera respuesta a la petición de pensión, la cual hasta la presentación de esta tutela no ha finiquitado ni ha surtido los efectos esperados. Con el proceder de la entidad nominadora se ha generado, un perjuicio irremediable, el cual es tutelable, y reconocible a través de este medio excepcional de protección constitucional, en virtud a que han sido constantes y plausibles los fallos judiciales que tienden a la protección de las personas de la tercera edad, quienes se ven avocados a acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio habida cuenta que debido a la edad probable de vida, hace que no pueda esperar las resultas de un proceso judicial que puede verse en algunos casos dispendioso y costoso.

Por los argumentos anteriormente expuestos solicita la protección constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital, vida digna, a una jubilación minima y móvil, seguridad social, pensión de jubilación y debido proceso. En consecuencia, solicita dejar sin efecto de manera transitoria la Resolución Nº. 001662 de fecha 23 de diciembre de 2008, la cual dispone el retiro, hasta tanto sea reconocida la pensión correspondiente y sea incluido en nomina de pensionados. 2.

La respuesta. La autoridad accionada de forma detallada explicó cada una de las actuaciones surtidas que dieron lugar al retiro del accionante, así: 1. El señor Inocencio Valbuena Castro ha cumplido con todos los requisitos exigidos en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez. 2.

El accionante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, toda vez que registra más de 20 años de servicio entre el sector público y el sector privado, y de acuerdo con el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 122 “ La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleados señalados en el inciso segundo artículo 29 Decreto 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año, por lo tanto se encuentra incurso en una causal de retiro de servicio”. 3.

Mediante Resolución N. 001662 de diciembre 23 de 2008, emanada por esa Dirección, se le retiró del servicio a partir del 1º de enero de 2009, la cual fue notificada el 24 de diciembre de 2008. 4. Según el artículo 149 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la cesación definitiva de las funciones de los trabajadores de la Rama Judicial se produce en los siguientes casos: renuncia aceptada, supresión del despacho judicial o del Cargo, invalidez absoluta declarada por autoridad competente, RETIRO FORZOSO MOTIVADO POR EDAD, vencimiento del periodo para el cual fue elegido, retiro con derecho a pensión de jubilación, si el trabajador lo decide voluntariamente (Sentencia C-03/96), abandono del cargo, revocatoria del nombramiento, declaración de insubsistencia, destitución, muerte del funcionario. 5.

Mediante oficio SDH.0021 de 2009, se solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, la relación de los servidores de la Fiscalía General de la Nación Seccional Ibagué que a la fecha se encuentren con Resolución de pensión, para lo cual el Subgerente de Prestaciones Económicas de CAJANAL E.I.C.E, remitió el listado en el cual se encuentra relacionado el señor Inocencio Valbuena Castro, sin haber iniciado los trámites de pensión. Por lo expuesto, no se avizora vulneración de derechos fundamentales en especial al debido proceso, al derecho al trabajo y a la remuneración mensual, habida cuenta que las razones personales, de carácter subjetivo que alega el tutelante, a todas luces se encuentra fuera de la normatividad jurídica existente.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué tuteló el amparo solicitado por considerar que la Fiscalía profirió la resolución que dispuso el retiro del accionante, sin verificar previamente si Inocencio Valbuena Castro estaba adelantando trámite para su pensión de jubilación. Así pretextando aplicar el retiro forzoso lo retiro del servicio exponiéndolo y afectándolo en su mínimo vital y seguridad social.

IMPUGNACIÓN Manifestó el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía de Ibagué que, la tutela impetrada por el señor Inocencio Valbuena Castro es improcedente, por la circunstancia de tener el demandante a su disposición otro medio de defensa judicial como es el ejercicio de la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, competente para declarar la nulidad de los actos administrativos, que gozan de la presunción de legalidad, jurisdicción ante la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto, mecanismo idóneo como el mismo amparo constitucional.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de defensa que opera eficientemente en casos de evidente amenaza o vulneración de algún derecho fundamental, cuando quiera que no exista ningún otro medio de protección judicial a través del cual pueda ser conjurado el daño inminente a las garantías constitucionales esenciales del ciudadano. La Constitución Política de 1991 privilegió a las personas de la tercera edad, al tenerlos como sujetos especiales, que requieren de una protección reforzada por parte de la familia, el estado y la sociedad, máxime si se encuentran en estado de indefensión económica, física o mental, so pena de violentar su dignidad humana (arts. 5 y 46 C. N.). 2.

El caso concreto. La Sala confirmará el amparo reconocido por el a-quo, en razón a que las reclamaciones que extiende el accionante tienen fundamento legal y jurisprudencial y, en ese sentido, la Fiscalía General de la Nación -Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Ibagué- vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.

Estas son las razones: 1. La autoridad accionada, al momento de expedir la resolución (diciembre 23 de 2008) que ordenó el retiro del señor Inocencio Valbuena Castro, no se percató que con anterioridad a la misma, el accionante ya había adelantado los trámites para su pensión de vejez. 2. El 11 de septiembre de 2006 el actor presentó la documentación con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez ante la Caja Nacional de Previsión Social; el 18 de septiembre de 2007 el Juzgado 4° Penal del Circuito de Ibagué tuteló el derecho de petición al señor Valbuena Castro por la omisión de la Caja Nacional de responder el requerimiento pensional y, el 17 de octubre de 2007, el accionante inicio incidente de desacato por el incumplimiento del fallo anterior. 3.

En efecto, mal hizo la Fiscalía en ordenar el retiro del funcionario, si se tiene en cuenta que pasó por alto el trámite referido y los argumentos presentados por el actor en el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo, vulnerando de esta manera el mínimo vital y la seguridad social con desconocimiento de los parámetros legales del articulo 9º de la Ley 797 de 2003 modificado por el articulo 33 de la Ley 100 de 1993. 4.

El accionante se encuentra en estado de indefensión toda vez que cuenta en la actualidad con 67 años de edad, carece de solvencia económica, esta desvinculado de su empleo y no ha recibido su reconocimiento pensional. Situaciones que dan lugar a la procedencia transitoria de la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio irremediable, pues claramente se observa que el salario se constituía en el único recurso que tenía para su subsistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 2