CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41979 Acta N°8 Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por GERARDO MÉNDEZ AMÉZQUITA y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró el impugnante contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-OFICINA DE BONOS PENSIONALES Y LA CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC –CAXDAC-.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se encuentra afiliado al Sistema de General de Pensiones, dada la vinculación al fondo de pensiones “BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS”, como resultado del traslado del régimen solidario de prima media con prestación definida. Asegura que conforme al artículo 113 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 115 de la misma Ley, por el solo hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, y haber cotizado más de 150 semanas al anterior, tiene derecho al bono pensional por los tiempos cotizados a la CAJA DE AUXILIOS Y DE PRESTACIONES DE ACDAC – “CAXDAC” y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, cargó en el aplicativo de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información laboral certificada por CAXDAC de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1748 de 1995, en obedecimiento a un fallo de tutela precedente, emitido por Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá; que cumplido lo anterior, se inició el trámite de generación del bono correspondiente, cuyo emisor es CAXDAC, con participación de la Nación y Colpensiones como contribuyentes.

Que CAXDAC se negó a emitir, reconocer y pagar el bono solicitado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, porque no está de acuerdo con la información laboral cargada para realizar la liquidación provisional, pues aparece como empleadora y nunca tuvo tal calidad. Aduce que CAXDAC desconoce que es la Caja que recibió los aportes de las empresas de aviación a las que prestó sus servicios y no acepta que es responsable del reconocimiento y pago del bono pensional de entidades que ya están liquidadas.

Que su situación es dramática, debido a la manifiesta violación de sus derechos por parte de CAXDAC, pues a sus 69 años no cuenta con un ingreso mensual para su sustento y de su cónyuge. Que el accionante tiene un grave problema de salud y no tiene con qué pagar una EPS. Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y en consecuencia, se ordene a CAXDAC la emisión, reconocimiento y pago del cupón principal a su cargo en calidad de entidad que recibió los aportes de los empleadores con los cuales mantuvo vínculo laboral y que hoy se encuentran liquidados; igualmente, debe registrar el cambio de estado del cupón a su cargo a “ EMITIDO REDIMIDO” en el sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales.

Que así mismo, se ordene que la Nación y Colpensiones procedan con el reconocimiento y pago de los cupones a su cargo. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 7 de diciembre de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción tutela, ordenó notificar a las accionadas y vinculó al ISS en liquidación, Colpensiones, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y Consorcio Ceniss, con el fin que ejercieran su derecho y defensa y contradicción. Dentro del término, CAXDAC señaló que el accionante es beneficiario de uno de los regímenes especiales que administra y, habiéndose trasladado al Régimen de Ahorro Individual, su bono pensional está a cargo de las empresas de aviación que fungieron como empleadores del mismo antes de 1994, según lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1269 de 1994, pues las empresas no efectuaron aportes a CAXDAC, tal como se certificó por órdenes del Tribunal en tutela anterior.

Agregó, que BBVA Horizonte, a través del Cennis, grabó erradamente la información certificada, en virtud de la orden de tutela, dado que en el aplicativo de bonos pensionales grabó como empleador a CAXDAC, situación que no corresponde a la realidad ni a lo certificado, cuando era claro que debía grabar los tiempos laborados por cada uno de los empleadores TAVA, TAVINA, INTER Y AERO NORTE.

En consecuencia, considera que la información está errada y no es posible aceptarla, por lo que la objetó. Que en relación con la afirmación temeraria del actor de no contar con sistema de salud, informa que revisada la base de datos de Fosyga se puede verificar que el señor Amézquita fue cotizante hasta el mes de diciembre de 2011 y actualmente es beneficiario registrado en la EPS Sanitas con lo cual es evidente que si cuenta con servicios médico asistenciales del sistema de salud.

Finalmente, mencionó que la acción de tutela es improcedente, porque el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informó con relación al caso concreto que se trata de un bono pensional tipo A, cuyo principal cupón está a cargo de CAXDAC emisor del bono pensional.

Además, la Nación y la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” participan como contribuyentes, cada uno con un cupón a su cargo, cupones que de acuerdo con el Decreto 1513 de 1998 se deberán pagar a la AFP HORIZONTE. Añadió que consultada la base de datos de la Oficina de Bonos Pensionales y de acuerdo con la historia laboral certificada e ingresada por AFP HORIZONTE se observa que el Bono Pensional tipo A, aún no se encuentra en liquidación provisional, pues falta la confirmación de la historia laboral en el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda por parte de CAXDAC, en su calidad de emisor del bono pensional, entidad que como se ha venido señalando, ha objetado la misma, por no encontrarse de acuerdo con la información registrada.

Que la acción de tutela no puede ser utilizada para obtener el reconocimiento de derechos de carácter económico como lo pretende el accionante. BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. mencionó que en ejercicio de la función de intermediación entre afiliado, emisor y contribuyentes, solicitó a CAXDAC la emisión, reconocimiento y pago del bono pensional a su cargo.

Sin embargo, el 30 de octubre de 2012 esa entidad le comunicó que la información registrada en el aplicativo de bonos pensionales no se ajusta a la realidad, dado que fue señalada como empleadora, sin haber tenido esa condición. Con ello desconoce que recibió los aportes de las entidades de aviación e impide que la petición de reconocimiento pensional sea resuelta.

Con fallo del 14 de diciembre de 2012, la primera instancia concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social invocados por el accionante, para lo cual ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y al Consorcio CENISS, que en el término de 5 días, realicen las aclaraciones y/o correcciones pertinentes en el Sistema de Bonos Pensionales, para que los períodos laborales servidos por el actor a Inter en Liquidación, Tava, Tavina S.A. y Aeronorte S.A., queden registrados a cargo de esos empleadores en forma individual.

Para ello consideró, que: “(…) en esta oportunidad, la Sala estima que la razón está del lado de la Caja de previsión social de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, toda vez que, la consulta del aplicativo de Bonos Pensionales, da cuenta que los tiempos laborados para Inter en Liquidación Tava, Tavina S.A. y Aeronorte S.A., fueron incluidos en esa plataforma, pero, clasificando a CAXDAC como “empleador”, lo cual no corresponde a la realidad fáctica expresada por las vinculaciones laborales del afiliado.

(…) con lo cual se destrabará el proceso de liquidación y emisión del bono que financie la pensión solicitada por el actor. Por la misma razón, se negarán las peticiones de emisión, reconocimiento y pago de los eventuales cupones a cargo de CAXDAC, La Nación y Colpensiones, en el entendido que la acción de tutela no puede utilizarse para arrebatar competencias a las entidades del Sistema de Seguridad Social, con el objeto de imponerles aquellas decisiones que les corresponde asumir en ejercicio de sus funciones legales, pues, el mecanismo de amparo no fue previsto para que el juez constitucional desplace sus atribuciones y, obvie el trámite que deben agotar para resolver lo (sic) asuntos de su cargo.

Tampoco para definir controversias de orden litigioso, como la determinación de la entidad que debe asumir las consecuencias por las consecuencias (sic) por la omisión en el recaudo de los aportes o cupones a cargo de los empleadores Inter en Liquidación Tava, Tavina S.A. y Aeronorte S.A. según el caso. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó, reiterando las razones expuestas en el escrito petitorio.

Señaló que el fallo proferido en manera alguna resuelve o protege los derechos fundamentales, pues con ello lo único que se está haciendo, es que en la historia laboral se detallen una a una las empresas de aviación para los cuales laboró, pero no se obliga a CAXDAC para que una vez realizada dicha corrección, asuma el reconocimiento y pago del correspondiente cupón, quedando su situación sin solución de manera indefinida o hasta que acuda a la jurisdicción ordinaria, a lo cual no podrá esperar pues no cuenta con ingresos para atender sus necesidades.

De igual forma el Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó el fallo de primera instancia, solicitando que se revoque y se declare su improcedencia o en su defecto, que se modifique el numeral primero de la pate resolutiva en el sentido de ordenar a CAXDAC reconocer el cupón principal del bono pensional del accionante sin más dilaciones, ya que la solicitud de grabar en el sistema de la Oficina de Bonos Pensionales las cuotas partes del bono, a cargo de cada una de las empresas de aviación para las cuales laboró el accionante, va en contravía de las disposiciones que en materia de bonos pensionales fueron consagradas en el Decreto 1282 de 1994, pues el cupón es responsabilidad de CAXDAC IV.

CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

A ese amparo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y reemplazar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al caso que nos ocupa, desde ya advierte esta Sala que se debe revocar el fallo impugnado por las siguientes razones: Lo cierto es que la pretensión que plantea el actor y considera procedente en la impugnación el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre el reconocimiento a cargo de CAXDAC “del cupón principal del bono pensional” tipo A, a que tiene derecho, en virtud de su traslado al régimen de ahorro individual, no esta llamada a prosperar, puesto que lleva implícita la existencia de una controversia jurídica entre las partes; así, mientras que el tutelante y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estiman que el reconocimiento del bono esta a cargo de CAXDAC, este último afirma “que los tiempos laborados no corresponden a los aportes pagados, de tal suerte que no tiene integrado el 100% del calculo actuarial y por ende las empresas empleadoras continúan siendo responsables por el pago de las transferencias pensionales y son estas quienes deberán actuar como contribuyentes del respectivo bono pensional”.

Conflicto jurídico que, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella. Pues para resolverlo el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, ya que un reconocimiento como el que pretende no concierne definirlo al juez de tutela, luego hacerlo desbordaría su competencia como juez constitucional, y en el evento en que articule un pronunciamiento en tal sentido, invadiría la competencia de otros jueces, con lo cual la naturaleza y finalidad de la acción de tutela se desconfiguraría, y de paso desvirtuaría las demás vías judiciales establecidas por el legislador para resolver conflictos de esta naturaleza, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse.

En consecuencia, no puede pretender el accionante, que el Juez de tutela se arrogue una competencia que está en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral, pues ello sería tanto como desconocer la función de la administración de justicia, por tanto, resulta improcedente el resguardo, dado lo excepcional de esta vía constitucional, sin que en el asunto analizado se observe la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio.

Lo anterior, porque como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

Ahora bien, acerca de la orden de tutela dada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de corregir la información del sistema, y la cual considera el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que va en contravía de las disposiciones que regulan tema, es preciso señalar que es un aspecto que hace parte de conflicto jurídico planteado y que debe ser definido por el juez competente, por tanto no es dable al juez de tutela hacer pronunciamiento alguno al respecto, por lo que se debe revocar la orden impartida en la primera instancia. En consecuencia, habrá de revocarse el fallo impugnado por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDCIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por GERARDO MÉNDEZ AMÉZQUITA, contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-OFICINA DE BONOS PENSIONALES Y LA CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES ACDAC –CAXDAC-.

En su lugar denegar el amparo deprecado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS