CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41978 República de Colombia LEONOR MARÍA SÁNCHEZ DE BORRE Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41978 República de Colombia LEONOR MARÍA SÁNCHEZ DE BORRE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 147 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de LEONOR MARÍA SÁNCHEZ DE BORRE en contra del fallo de tutela proferido el 31 de marzo de 2009 por una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso y seguridad social en pensión, presuntamente vulnerados por el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social y la Presidencia de la República.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de la señora LEONOR MARÍA SÁNCHEZ DE BORRE, afirma que desde el año de 1983 la extinta empresa Puertos de Colombia sustituyó a su representada la pensión de invalidez que venía devengando su esposo. Luego, el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez en su condición de Gerente General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, a través de la Resolución No. 1912 del 7 de septiembre de 1995, accedió a la solicitud de reajuste de su pensión. Con el paso del tiempo, Luis Hernando Rodríguez Rodríguez fue vinculado al trámite de un proceso por el delito de peculado por apropiación y la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ordenó suspender los efectos de las resoluciones que hubiese firmado el mencionado señor, vinculadas con comisión del citado punible.

Durante el trámite del proceso el implicado se sometió a sentencia anticipada, fue así como el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá, el 30 de mayo de 2004 emitió la sentencia y, entre otras determinaciones, dispuso dejar sin efectos los actos administrativos de los cuales se derivaron los pagos “objeto de peculado”, mientras el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, iniciaba las acciones pertinentes para atacar en legal forma las decisiones administrativas afectadas con el trámite del proceso.

Su representada no fue vinculada a la investigación penal como sujeto activo o tercero incidental y, en tales condiciones, los efectos de la condena penal no podían afectarla; sin embargo, el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, el 20 de mayo de 2008 expidió la Resolución No. 64, mediante la cual dispuso aplicar la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de la Resolución No. 1912 de 1995 emitida por Foncolpuertos y, en consecuencia, ordenó reajustar el monto de su pensión de $1.339.255.32 a $1.192.805,55.

Precisa que la Resolución No. 641 de 20 de mayo de 2008 desconoce las garantías fundamentales de la señora SÁNCHEZ DE BORRE porque fue adoptada de manera unilateral, sin previo aviso, para presentar pruebas e impugnarla. Por lo anterior, solicita conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados, dejar sin efecto la Resolución No. 641 de 20 de mayo de 2008, ordenar que continúe con el pago de la mesada pensional a la actora sin disminución alguna y reintegrar el valor de “ las diferencias pensionales ” a que haya lugar.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El 16 de marzo del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a las accionadas y hacer extensivo el trámite al Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos, a la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ambos de Bogotá y al señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez. 2.

La Coordinación del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, señaló que la expedición de la Resolución No. 641 de 2008 se sustentó en la orden expedida por la Fiscalía General de la Nación de suspender los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez; decisión que luego fue ratificada por el juzgado de conocimiento al proferir la sentencia anticipada en contra del mencionado por el delito de peculado por apropiación. Precisa que la accionante ostenta la calidad de pensionada de la extinta empresa Puertos de Colombia y su mesada pensional fue incrementada a través de un acto administrativo soportado en reconocimiento irregular, motivo por el cual debió ajustarse al valor que realmente corresponde, a través de una decisión administrativa que por ser de ejecución, no es susceptible de recursos de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, solicita declarar improcedente la acción de tutela porque la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la autoridad competente para declarar la legalidad o no del acto administrativo cuestionado, cuya emisión fue en cumplimiento de lo ordenado por la Fiscalía General de la Nación. La accionante actualmente devenga la suma de $3.205.459.67 como mesada pensional, no está afectado su mínimo vital y pretende obtener provecho ilícito de las conductas punibles perpetradas por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez. 3.

El Fiscal 1º Delegado de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de Bogotá, solicita negar por improcedente el amparo de tutela porque su actuación se ciñó al ordenamiento legal. La decisión de suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos suscritos por el procesado Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, se fundamentó en la necesidad propender por el restablecimiento del derecho en cumplimiento de lo previsto en los artículos 250 de la Carta Política y 21 de la Ley 600 de 2000, determinación que luego fue ratificada por el juzgado de conocimiento al proferir fallo condenatorio en contra del mencionado.

En tales condiciones, corresponde al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, adoptar las medidas y decisiones necesarias para hacer efectivo dicho restablecimiento. 4. El Juzgado 2º del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá, indicó que en ese despacho cursó el proceso adelantado en contra de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez por el delito de peculado por apropiación, en razón de haber expedido 196 resoluciones durante el tiempo que se desempeñó como gerente de Foncolpuertos, motivo por el cual en la sentencia de condena emitida en su contra, ordenó dejar sin efectos los actos administrativos de los cuales se derivaron los pagos “ objeto del peculado”, determinación que en dicho sentido fue comunicada Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia.

No es de su competencia efectuar pronunciamiento sobre las actuaciones del grupo accionado, en cumplimiento de lo ordenado en el fallo. 5. El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicita declarar improcedente la solicitud de tutela por falta de legitimación por pasiva; sin embargo, precisa que la actora cuenta con un medio de defensa judicial para cuestionar el acto administrativo que ordenó reajustar su pensión y no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable. 6.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la solicitud de tutela atendiendo la naturaleza subsidiaria que la caracteriza, pues tiene la posibilidad promover la acción respectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa para atacar el acto administrativo que ordenó reajustar su pensión. Además, no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable y su mesada pensional actual es de $3.205.459.67. 7.

El apoderado de la accionante está en desacuerdo con el fallo de instancia en cuanto consideró que existe una vía diferente a la acción de tutela para reclamar el amparo del derecho fundamental al debido proceso que, a su juicio, fue vulnerado y torna forzoso el amparo de manera transitoria. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La demanda de tutela presentada por el apoderado de LEONOR MARÍA SÁNCHEZ DE BORRE se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se deje sin efecto la Resolución No. 641 de 20 de mayo de 2008 por medio de la cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social ordenó reajustar su pensión y, en su lugar, disponer continúe pagando su mesada sin “ disminución alguna ”.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, advierte la Sala que como la inconformidad de la parte accionante se orienta a reprochar la Resolución No. 641 de 20 de mayo de 2008 emitida por la entidad arriba citada, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 12 de marzo de 2009, luego de transcurridos más de diez (10) meses contados a partir del citado acto administrativo, carece de interposición oportuna y razonable.

En efecto, el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, es importante precisar que si bien el apoderado de la accionante hace referencia a las decisiones judiciales que ordenaron dejar sin efectos varios actos administrativos suscritos por el procesado Luis Hernando Rodríguez Rodríguez y de los cuales se derivaron los pagos objeto del peculado por apropiación, su censura la limita a la decisión administrativa - Resolución No. 641 de 20 de mayo de 2008- por medio de la cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, ordenó reajustar su mesada pensional.

Así las cosas, respecto del cuestionamiento al referido acto administrativo tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad con restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Al existir medios judiciales idóneos al alcance de la actora para controvertir la determinación sancionatoria adoptada por la Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, la acción de tutela es improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, la actuación de la administración contenida en el acto administrativo que ahora cuestiona la parte actora, no fue arbitraria o contraria al ordenamiento legal; por el contrario, fue sustentada en la normatividad aplicable y como consecuencia de orden impartida, en principio, por la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos en el sentido de suspender los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos suscritos por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez que fueron objeto de la investigación y, luego, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá al emitir la orden de dejar sin efecto tales decisiones administrativas, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad del procesado por el delito de peculado por apropiación, dentro de los cuales, estaba la Resolución No. 1912 de 1995 por medio de la cual se había reajustado de manera irregular la pensión de la señora SÁNCHEZ DE BORRE.

Por ello, la actuación del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, reflejada en el acto administrativo que ordenó reajustar la pensión a la actora, es la consecuencia jurídica del resultado de la investigación penal adelantada por funcionarios competentes, en contra del gerente general de la empresa Puertos de Colombia, quien de manera ilícita efectuó varios reconocimientos pensionales, incluido el que motiva la presente solicitud de amparo constitucional.

De otra parte, no puede pretender la accionante que a través de este mecanismo de protección excepcional se retrotraiga y deje vigente un ajuste pensional originado en la actuación ilícita de un funcionario que ha sido declarado penalmente responsable, pues, precisamente, la decisión del Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos, en el sentido de dejar sin efectos los diversos actos administrativos involucrados en la investigación, tiene como fin primordial restablecer el derecho y evitar que se continué defraudando el patrimonio de extinta empresa Puertos de Colombia.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada que negó por improcedente el amparo constitucional reclamado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá. � Cfr folio 16 de la actuación de primera instancia. 8 12