República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 41977 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Tutela No. 41977 Acta No. 8 Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por JOHAN ANDRÉS BUSTOS JIMÉNEZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 14 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.
I -.
ANTECEDENTES 1-. El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a un empleo digno y a la dignidad humana, los cuales considera le fueron vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el empleo denominado Dragoneante, código 4114, grado 11, superando las respectivas etapas, como lo fueron las de conocimientos generales, de aptitud, de personalidad, entrevista y análisis de antecedentes, por lo que fue citado para la práctica de la pruebas médicas requeridas.
Indica que los exámenes arrojaron como resultado “ NO APTO POR TALLA BAJA ”, situación que le impidió continuar en el proceso y quedando por tanto descalificado. Señala que su exclusión implica “una flagrante discriminación y violación de la dignidad humana”, que desconoce la copiosa jurisprudencia constitucional que ha establecido que la estatura no es un elemento de juicio del cual se pueda derivar una afectación al desempeño correcto de las funciones en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia.
Agrega que ese criterio de selección resulta irrazonable por cuanto una mayor estatura no prueba “ la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pudiera imponerse a los reclusos”. Finalmente expone que prestó servicio militar en el INPEC, cumpliendo a cabalidad con las tareas asignadas, sin que la estatura “fuera un factor determinante que impidiera cumplir la función de vigilancia, control y seguridad”, por lo que cuestiona que su “pudo prestar servicio en la misma institución cumpliendo las mismas funciones, por que ahora esta misma estatura no me sirve para proveer un cargo público” Por lo anterior, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que se le permita continuar en el proceso de selección que se adelanta por medio de la Convocatoria No. 132 de 2012. 2.
Mediante providencia del 14 de enero de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, denegó el amparo solicitado al considerar que, luego de hacer unas consideraciones generales en cuanto al requisito de estatura mínima consagrado dentro del concurso, no se presentaba un trato discriminatorio por parte de las entidades accionadas, pues si bien no se justificó las razones para tal proceder, el rango fijado, entre 1.66 y 1.95 mts., “está por debajo del promedio de estatura, y por ende cubre una mayor población elegible para los cargos ofertados”, si se tiene en cuenta que la estatura media nacional es de 1.72 mts. 3.
Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, tal como consta a folios 119 a 135 del cuaderno de tutela, exponiendo los hechos y fundamentos aducidos en el escrito de acción. Cuestiona a su vez el proceder de la Comisión Nacional del Servicio Civil por cuanto previamente verificó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos, lo que implicó “ la revisión de toda la documentación allegada para aspirar a ser aceptado dentro del concurso”, donde se encontraba registrada su estatura, otorgando la calidad de admitido, y solo después de avanzar en el proceso fue excluido del mismo.
II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
En el sub lite la inconformidad de Johan Andrés Bustos Jiménez radica en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, a un empleo digno y a la dignidad humana, a partir de su exclusión dentro del proceso del concurso de meritos realizado para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogado como “ no apto ” por “ Talla Baja ”.
La entidad accionada, por su parte, indicó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que se ciñó a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada. Al respecto, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 168 del 21 de febrero 2012, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca el proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estableció en su artículo 40, los siguiente “ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES.
Es la establecida en la Resolución número 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC y solo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los siguientes rangos: Hombres Mínima 1.66 y Máxima 1.95. La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección…” Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues la capacidad médica y psicofísica del actor debía ser calificado como apto, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que fuera posible un desconocimiento de los mismos, con fundamento en un ostentar un mejor criterio respecto a las condiciones impuestas, las que, además, se muestran razonadas en relación al cargo al cual aspiran acceder los participantes.
Por tanto, no se advierte, arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por la entidad accionada pues ella se ciñó a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera oportuna. Así, era menester ser calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por lo que, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través del médico especialista en salud ocupacional, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era el de ser excluido del concurso, tal como se estableció en el artículo 10 del Acuerdo 168 de 2012.
Ahora bien, en lo que respecta a la inquietud expuesta por el peticionario en su escrito de impugnación, donde se refiere a que fue admitido en el concurso pese a que en su cédula se podía constatar que no cumplía con la estatura requerida, debe decirse que en el artículo atrás transcrito de forma paladina, y en concordancia con lo señalado en el parágrafo del artículo 20 del mismo acuerdo, se estableció que la estatura sería verificada en el examen médico y no al momento de la inscripción, por lo que no se observa trasgresión alguna, y menos que tal situación fuera indicativa del cumplimiento del requisito que finalmente dio lugar a su exclusión, incluso, la misma entidad recomendó que “ el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”.
Debe recalcarse entonces que la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera los derechos del peticionario.
Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.
A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya al juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.
En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.
Finalmente, en relación con la vulneración al derecho a la igualdad que pregona el accionante, este no acreditó que a otra persona en sus mismas circunstancias se le hubiere realizado un análisis de requisitos en forma distinta, con miras a comprobar la existencia de un trato desigual o diferencial, ya que, debe recordarse que quien alega la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, se encuentra obligado a acreditar que los hechos que motivan su petición guardan identidad con los ocurridos a otra persona o personas, con el fin de que el juez constitucional tenga la posibilidad de verificar efectivamente un actuar discriminatorio ante situaciones idénticas, y de esta manera poder determinar con certeza, si existió o no la vulneración alegada.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 14 de enero de 2013, dentro de la acción instaurada por JOHAN ANDRÉS BUSTOS JIMÉNEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC. 2-.
COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 10