CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 41974 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 41974 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 123 Bogotá. D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil nueve (2009) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JOSÉ RAMIRO ÁNGEL MONTOYA, contra el fallo proferido el 31 de marzo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra los MINISTERIOS DE MEDIO AMBIENTE, COMUNICACIONES Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, LA SECRETARÍA DE SALUD DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN del mismo municipio, la COMPAÑÍA COLOMBIA MOVIL S.A., y el EDIFICIO GUAYACÁN P.H., actuación a la cual fue vinculada la CURADURÍA PRIMERA DE MEDELLÍN.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Precisa el demandante que hace aproximadamente dos años reside en la carrera 82 A No. 36 – 17, barrio Simón Bolívar de Medellín y que su vivienda se encuentra ubicada a menos de 50 metros de la torre de telefonía celular o estación base de telefonía celular instalada en la azotea del Edificio Guayacán, cuya dirección es calle 36 No. 82 – 54.

Torre, que indica, fue instalada previo concepto favorable de fecha 8 de julio de 2003 emitido por el Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín. 2. Manifiesta que ni el Municipio de Medellín, el Departamento de Antioquia, ni los Ministerios de Comunicaciones, Protección Social y Medio Ambiente, han realizado los estudios sobre el impacto que en la salud de millones de personas tiene la irradiación con campos electromagnéticos (microondas y/o radiofrecuencias) provenientes de la telefonía celular. 3.

Hace un recuento de una serie de estudios y conceptos realizados por la Organización Mundial de la Salud y diversas instituciones médicas, referidos al impacto que en la salud de las personas ocasionan las ondas electromagnéticas de telefonía celular. 4. Por lo anterior solicita se tutelen los derechos a la vida, salud, información y a gozar de un ambiente sano y, en consecuencia, se desmonte la antena de telefonía móvil ubicada en la azotea del Edificio Guayacán y demás elementos que se encuentren en un radio de 400 metros.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Los Ministerios de Protección Social y de Comunicaciones expresaron que no tenían competencia sobre los aspectos censurados por el demandante, los cuales están bajo la ejecución y control de las entidades territoriales. Por su parte, el de Medio Ambiente precisó que las apreciaciones del libelista son subjetivas, no se basan en estudios científicos serios y carecen de demostración, amén de que puede acudir a otros medios de defensa judiciales.

El Edificio Guayacán P.H. informó que por los mismos hechos que sustentan la demanda, se encuentra actualmente en curso una acción popular, hecho corroborado por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, que en su respuesta precisó que ese diligenciamiento se encuentra radicado en el Juzgado 28 Administrativo de Medellín. El Departamento Administrativo de Planeación de ese municipio, coincidió con las respuestas anteriores y agregó que la antena cuyo retiro reclama el demandante, se instaló respetando el Plan de Ordenamiento Territorial.

La Compañía Colombia Móvil E.S.P. –TIGO-, también se opuso a las pretensiones de la demanda, explicando que la instalación de su antena en el Edificio Guayacán acató los procedimientos legales. Por último, la Curaduría Primera de Medellín, precisó que la licencia para la instalación se dio mediante Resolución C1-1324-2003, expedida el 25 de septiembre de 2003 y que no fue objeto de recursos, quedando en firme el 22 de octubre siguiente, por lo cual, cuando el demandante ocupó el inmueble vecino a la instalación, la antena objeto de sus reproches ya estaba en tal lugar.

EL FALLO IMPUGNADO El A Quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que el actor no acreditó una vulneración actual de algún derecho fundamental y sólo sustentó sus peticiones en la posibilidad de que se concretara un eventual peligro, mismo que no está científicamente acreditado. Igualmente, por esos mismos hechos, está en curso una acción popular en el Juzgado 28 Administrativo de Medellín, diligenciamiento que otorga una oportunidad de mayor debate técnico y probatorio, que no lo permiten los reducidos plazos del proceso tutelar.

En ese sentido, en tal actuación puede participar, pues si bien ahí no ostenta la condición de accionante, puede intervenir en calidad de coadyuvante, según lo explica el artículo 24 de la Ley 472 de 1998. LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, el actor impugnó la anterior decisión. Apuntó que el juez A Quo no entendió el carácter preventivo de su acción y que los demandados no tenían soporte científico suficiente para desvirtuar los argumentos en que apoyó su acción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en sus términos procesales es más efectivo que otros medios de defensa, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”, de manera que, existiendo otros instrumentos, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. En ese contexto, el debate propuesto por el actor relacionado con el impacto que en la salud de las personas pueden tener las ondas electromagnéticas producidas por las estaciones de telefonía móvil celular, no puede dilucidarse utilizando la acción de tutela pues, desde el punto de vista sustancial, escapa a los temas que son materia de protección por el juez constitucional, competencia que se circunscribe a la vulneración real o amenaza concreta de un derecho fundamental y, desde el punto de vista procesal, la discusión así propuesta y frente a la cual las entidades demandadas han expuesto serias objeciones respecto de la objetividad de los estudios en que se apoya la demanda, aconseja buscar una acción judicial que brinde mayor espacio de controversia probatoria y conceptual.

Acoger de plano las apreciaciones del demandante, las cuales, hay que decirlo, esta instancia no desacredita ni está entre sus funciones proceder de tal forma, desconoce el derecho que le asiste a la contraparte –las autoridades demandadas- de ejercer un adecuado derecho de contradicción respecto de los conceptos médico científicos que fundan la posición del demandante.

La sustentación de la demanda de entrada acredita que la misma no apunta a proteger algún derecho fundamental en concreto, pues sabido es que cuando se vulnera o pone en inminente riesgo una garantía de este tipo, los elementos que determinan tal situación se muestran al rompe y no se requiere mayor elucubración o ejercicio probatorio para arribar a tal conclusión. Pero si, por el contrario, el postulante acude a un amplio sustento teórico, más que práctico, sobre la forma en que se presenta la agresión y sus consecuencias, obviamente se somete al riesgo, que ha acontecido en el sub lite, de que la contraparte, también desde el punto de vista teórico, desacredite su posición y su trascendencia respecto a una amenaza a los derechos fundamentales.

Al presentarse tal controversia, el juez no puede actuar como árbitro científico y simplemente debe apartarse de la discusión, para concluir, como con acierto lo hizo el A Quo, que el debate desborda las materias constitucionales propias de su función. En ese contexto, acertado estuvo el fallador de primer grado cuando remitió al actor al proceso que se tramita en el Juzgado 28 Administrativo de Medellín donde se debate la acción popular que por los mismos hechos que sustentan la demanda se interpuso contra las entidades también ahora demandadas.

En tal actuación puede constituirse en coadyuvante, según lo explica el artículo 24 de Ley 472 de 1998, según el cual: “ Toda persona natural o jurídica podrá coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera el fallo de primera instancia. La coadyuvancia operará hacia la actuación futura. Podrán coadyuvar igualmente estas acciones las organizaciones populares, cívicas y similares, así como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personero Distritales o Municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos.” La Acción Popular, cabe decir, constituye un instrumento idóneo de defensa frente a la situación planteada en la demanda, como lo ha indicado la Corte Constitucional en el siguiente sentido: “Bien puede sostenerse, entonces, que efectivamente la situación fáctica planteada en las solicitudes de amparo permitía colegir que el acceso al servicio público de acueducto y la salubridad de unas poblaciones estaban siendo amenazados o había sido objeto de vulneración, pero no era la acción de tutela el mecanismo a utilizar para protegerlos, no sólo por su naturaleza residual y subsidiaria, sino que tampoco podía prosperar como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues ningún elemento de juicio se aportó o ninguna prueba apuntó a demostrar su existencia. Sin duda, con las solicitudes de amparo se pretendió conseguir unos efectos generales e impersonales sobre indeterminados pobladores de los municipios afectados.

En la demanda interpuesta, si bien se planteó que acudía al amparo como “mecanismo transitorio” en caso de existir otro medio de defensa judicial, olvidó que en ese evento la acción de tutela procede siempre y cuando se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable, lo cual no ocurrió en el proceso adelantado.” En el caso objeto del sub júdice, como en el estudiado por la Corte Constitucional dentro de la referencia que acaba de citarse, también brillan por su ausencia la acreditación efectiva del perjuicio irremediable causado, pues tal aspecto, se reitera, ha sido controvertido por las autoridades accionadas y ello obliga a trasladar el debate a la instancia apropiada, que no es otra que la jurisdicción contencioso administrativa, máxime cuando la aprobación de la instalación de la antena fue definida por actos administrativos que se presumen legalmente proferidos.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-1205 de 2001. 1 9