TUTELA (impugnación) 41.971 GLADYS MÉNDEZ SOTOMONTE TUTELA (impugnación) 41.971 GLADYS MÉNDEZ SOTOMONTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N°1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N.° 154 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por Gladys Méndez Sotomonte, quien acude a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 26 de marzo de 2009 en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga le concedió parcialmente la tutela interpuesta contra la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander en liquidación y el Ministerio de la Protección Social, por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, seguridad social, acceso a la administración de justicia, trabajo, remuneración mínima y petición.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Por haber laborado más de 20 años en la E.S.E. Francisco de Paula Santander, el Gerente de esa empresa, a través de Resolución 1085 del 28 de noviembre de 2006, le reconoció a Gladys Méndez Sotomonte su pensión de jubilación en cuantía inicial de $1.896.063, equivalente al 75% del promedio recibido en los últimos 10 años.

El 29 de mayo de 2007 la accionante elevó petición ante la referida E.S.E. con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión conforme al porcentaje establecido en el artículo 98 de la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social. Con oficio del 10 de junio de 2008 la apoderada del Consorcio Liquidación E.S.E Francisco de Paula Santander le comunicó que la reclamación se le resolvería mediante acto administrativo debidamente motivado y previo el procedimiento establecido en los decretos 254 de 2000, 2211 de 2004.

El 5 de febrero de 2009 la actora presentó otra petición ante la misma empresa y ante el Ministerio de la Protección Social reclamando el pago de sus derechos convencionales y la aplicación de la sentencia T-1166 de 2008 de la Corte Constitucional. La señora Méndez Sotomonte acude a la acción de tutela en procura de lograr la protección de sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo, el de acceso a la administración de justicia, a la remuneración mínima vital y el de petición. Asegura que las autoridades no le han dado respuesta y que la E.S.E. Francisco de Paula Santander va a finalizar el proceso de liquidación sin cumplir con las sentencias de tutela T-1166, T-1238 y T-1239 de 2008 de la Corte Constitucional.

Aclara que interpone la acción como mecanismo transitorio porque a pesar de existir el proceso ordinario laboral, la postura de la Corte Constitucional es la vigencia de la convención colectiva y el reconocimiento de derechos convencionales. Además, la pensión es su única fuente de ingreso. Aporta copias del acto de reconocimiento y de las peticiones. 2.

La respuesta 2.1. El liquidador de la E.S.E. Francisco de Paula Santander no respondió. 2.2. La Coordinadora de Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social remitió escrito luego de proferido el fallo de primera instancia. Allí pidió se exonerara de responsabilidad al Ministerio porque la E.S.E. Francisco de Paula Santander fue creada como entidad pública descentralizada del nivel central, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Si bien se dispuso su supresión y liquidación, también lo es que se designó al Consorcio Liquidación ESE Francisco de Paula Santander como liquidador de la empresa. Por consiguiente, corresponde al liquidador atender las reclamaciones. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio del Tribunal lo pretendido por la accionante es que el juez de tutela ordene el reconocimiento y pago de derechos convencionales, que por su negligencia no fueron reclamados a tiempo, lo que escapa a su competencia. De otro lado, la resolución 1085 de 2006, por la cual se le reconoció la pensión de jubilación, le fue comunicada y ella dejó vencer los términos para impugnarla.

Ese acto era susceptible de ser cuestionado por la vía administrativa, y la tutela no puede ser utilizada para resolver problemas derivados de las resoluciones estatales, máxime cuando no se demostró perjuicio irremediable. Destacó que frente a la petición del 29 de mayo de 2007 la empresa inició el trámite de reclamación conforme a la normatividad aplicable.

Adujo que no hay prueba de la existencia de la petición del 29 de agosto de 2007, por lo que no puede emitir pronunciamiento alguno. Sin embargo, sí hay constancia de las de 28 de mayo de 2007 y 5 de febrero de de 2009, pero solo la primera fue respondida por oficio del 10 de junio de 2008. Por esa razón, amparó el derecho de petición y ordenó a la E.S.E. Francisco de Paula Santander y al Ministerio de la Protección Social que dentro del término improrrogable de 72 horas, si no lo hubieren hecho, respondan la solicitud mencionada.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la peticionaria asegura que el proceso ordinario laboral tardaría 3 o 4 años en resolverse y no existe garantía que la empresa demandada haya constituido reservas de dinero para el pago de contingencias. Respecto al perjuicio, aduce que se están perjudicando los ingresos de aquélla. Recuerda los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa A folio 197 del cuaderno de primera instancia consta el auto del 16 de abril de 2009 por el cual el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió la impugnación. Sin embargo, erradamente se consignó allí que la misma había sido presentada por la accionante y por la Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales del Ministerio de la Protección Social.

Revisado el expediente se evidencia que el Ministerio no presentó recurso alguno. Así se desprende no solo del escrito firmado por la Coordinadora del Grupo Acciones Constitucionales, obrante a folio 186, sino de la constancia secretarial visible a folio 196. En consecuencia, únicamente se tiene como recurrente a la peticionaria. 2. La improcedencia de la tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales.

La inactividad del interesado no habilita la intervención del juez constitucional. El derecho de petición. La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 2.1. La acción de tutela se caracteriza por la subsidiariedad, que implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. La jurisprudencia ha sostenido que no es viable acudir a ella para obtener el reconocimiento de prestaciones sociales, concretamente de pensiones, toda vez que el ordenamiento ha establecido otro medio judicial apto para tal fin: la jurisdicción ordinaria laboral.

Ese es el escenario propicio para resolver aspectos litigiosos, pues se cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio para así determinar la existencia del derecho, la entidad llamada a reconocerlo y el monto correspondiente. 2.2. No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido que, de manera excepcional, el amparo puede ser procedente, como mecanismo transitorio y mientras el juez natural define el asunto, siempre que por las circunstancias del caso se haga imperativa la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

En efecto, para que ello tenga lugar es necesario que dentro del proceso se compruebe claramente que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trata de una persona de la tercera edad que, además, se encuentre ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos. 2.3.

En esta oportunidad es manifiesta la improcedencia de la acción porque no consta que la peticionaria haya iniciado el proceso ordinario laboral. Es más, la Resolución 1085 del 28 de noviembre, por el cual se le reconoció la pensión, era susceptible de ser impugnada y de ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero la actora no hizo uso de esos mecanismos.

No se observa un perjuicio irremediable que permita la intervención urgente del juez constitucional, pues se pudo constatar que la E.S.E. Francisco de Paula Santander le reconoció pensión de jubilación en cuantía inicial de $1.896.063, por valor equivalente al 75% del promedio. 2.4. Ahora bien, en cuanto a la violación del derecho de petición, la Corte comparte la apreciación hecha por el a-quo pues es claro que la interesada elevó solicitudes ante las autoridades demandadas (5 de febrero de 2009) y que para la fecha no han sido resueltas.

El administrado no puede quedar en la indefinición y tiene derecho a que le sean resueltos sus planteamientos sin vaguedad alguna. Por ello, se vulnera el derecho fundamental cuando (i) la respuesta es tardía, esto es, no se da dentro de los términos legales; (ii) es aparente, es decir, no resuelve de fondo ni de manera precisa lo pedido;

(iii) su contenido no se pone en conocimiento del interesado, y (iv) no se remite el escrito ante la autoridad competente, pues la falta de competencia de la entidad ante quien se hace la solicitud no la exonera del deber de dar traslado de ella a quien sí tiene el deber jurídico de responder. Sobre este punto la Corte Constitucional ha sostenido que las respuestas simplemente evasivas o de incompetencia desconocen el núcleo esencial del derecho de petición. Conviene advertir a las accionadas que la respuesta que han de suministrar a la actora, en cumplimiento de la orden dada por el Tribunal, debe ser completa y de fondo.

En esos términos se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo recurrido. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-634 del 8 de agosto de 2002. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-634 de 2002, ya citada, T-711 del 30 de julio de 2004, T-144 del 18 de febrero de 2005 y T-644 del 20 de junio de 2005. � Al respecto pueden consultarse las sentencias T-219 y T-476 del 22 de febrero y 7 de mayo de 2001, respectivamente.

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