CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.952 JESÚS ANDRÉS ROMERO FONSECA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 41.952 JESÚS ANDRÉS ROMERO FONSECA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta número 145. Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil nueve.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel Jorge Enrique Maldonado Escobar, contra el fallo proferido el 27 de marzo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a una vida digna, salud y debido proceso del ciudadano JESÚS ANDRÉS ROMERO FONSECA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fue consignado en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “ Manifiesta el accionante que ingresó al Ejército Nacional el 22 de noviembre de 2008 como soldado campesino, previa la realización de exámenes médicos en los cuales se determinó que padecía de varicocele, pero que en concepto del profesional de la salud que lo atendió no era obstáculo para la prestación del servicio.

Durante su permanencia en la institución y a raíz de la intensa actividad física, su estado de salud se agravó, siendo desacuartelado el 8 de enero de 2009, sin que a la fecha haya recibido la atención médica que su particular situación amerita. Es así como en ejercicio de la garantía fundamental contenida en el artículo 23 de la Carta Política, el 29 de enero de 2009 solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército le realice una “cirugía de corrección de varicocele”, sin que a la fecha de interposición de la demanda de tutela hubiese obtenido contestación alguna.

Bajo tal perspectiva depreca que a través de éste mecanismo excepcional se ordene a la entidad accionada garantizar su derecho a la salud, expedirle la libreta militar, así como reconocer a su favor una indemnización por los perjuicios causados.” 2. En el tramite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Subdirector de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, informando que (i) verificada la documentación recibida por parte de otras dependencias de esa Institución, no se encontró solicitud alguna del accionante, razón por la que no se la vulnerado el derecho de petición al señor ROMERO FONSECA y (ii) en razón al desacuartelamiento del actor, se impartieron instrucciones al Distrito Militar No. 47 para que le sea expedido el documento en el que acredite que ha definido su situación militar, tramite que no tiene costo alguno según lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 1184 de 2008. 3.

Por su parte, el Director de Sanidad del Ejército, expuso que en relación con el derecho de petición presentado por el actor, esa dependencia le dio respuesta a través de oficio No. 502620 del 7 de febrero de 2009, mismo que al serle remitido a su lugar de residencia fue devuelto por “lugar desconocido”, motivo por el cual procedieron a darle publicidad mediante fijación en edicto de fecha 10 de marzo del presente año. En la respuesta suministrada al señor ROMERO FONSECA, dice, se le informaba que no era afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la que no era posible acceder a la cirugía de corrección de varicocele y a la cancelación de los perjuicios ocasionados.

Por lo expuesto, solicitó se declarara la improcedencia de la acción constitucional. 4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de marzo de 2009, amparó a favor del señor ROMERO FONSECA los derechos fundamentales a la vida digna, salud y debido proceso, ordenando al Comandante del Ejército Nacional que (i) “… dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, reanude la prestación de todos los servicios médicos, hospitalarios, y farmacéuticos pertinentes que requiera el precitado, y le brinde el tratamiento adecuado hasta lograr su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera o hasta cuando sea necesario”, y (ii) ordenó que la misma autoridad, en igual término, procediera, una vez verificados los requisitos de ley, a definir la situación militar del accionante.

En relación con la atención médica del actor, precisó que el Ejército Nacional conocía del padecimiento que presentaba y aún así lo incorporó a las filas, sin controvertir que su afección se agudizó durante el servicio por causa y razón del mismo, siendo procedente la protección de las garantías fundamentales reclamadas, pues la desvinculación de una persona que prestó sus servicios a una Entidad, no necesariamente rompe toda relación que se tenga con ella de manera definitiva, ya que subsisten obligaciones como la de prestar los servicios de salud, con el propósito de garantizar la vida en condiciones dignas y la seguridad social.

En relación con la expedición de la libreta militar al a ROMERO FONSECA, consideró que desde la fecha en que se suscitó su desacuartelamiento, la Institución accionada no ha definido su situación militar, proceder omisivo con el que se vería conculcado el acceso a otros derechos tales como la educación y trabajo, resultando inoperantes las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa dada su impredecible duración, por lo que decaen en ineficientes frente a los derechos enunciados.

Finalmente, en relación con la indemnización de perjuicios que pretende el accionante, estableció que no se cumplían a cabalidad los requisitos exigidos por la jurisprudencia –sentencia T-151 de 2002- razón por la que se abstuvo de otorgarlos, máxime cuando cuenta con la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del Decreto 01 de 1984. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, el Director de Sanidad del Ejército lo impugnó, señalando que al no existir vínculo laboral entre las partes, esa dependencia no está en la obligación de velar por el derecho a la salud de ROMERO FONSECA, máxime cuando no existe prueba que demuestre la relación de causalidad entre las afectaciones que padece y el servicio militar prestado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la decisión impugnada por las siguientes razones: Sobre las obligaciones de las Fuerzas Militares respecto de la salud de quienes prestan el servicio militar obligatorio la Corte Constitucional en sentencia T-114 de 2008 precisó que la prestación del servicio militar corresponde al cumplimiento de una obligación de origen constitucional cuyo sustento se encuentra en el artículo 95-3 superior, que establece como deber de las personas apoyar “ a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales ” y, con mayor especificidad, en el artículo 216 de la Carta que contempla el deber de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan y defiere a la ley la determinación de “ las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo ”.

La incorporación a filas hace recaer sobre las respectivas autoridades militares especiales obligaciones relativas a la protección y al cuidado de la salud de los soldados, obligaciones que tienen particular relevancia en atención a las características propias de la actividad militar que requiere la realización de grandes esfuerzos y se desarrolla dentro de un severo régimen de dirección y disciplina, dadas las finalidades constitucionales de la fuerza pública.

El carácter obligatorio de un servicio que se exige coercitivamente y el riesgo inherente a las labores que cumplen quienes lo prestan, justifican el derecho del soldado aquejado por alguna dolencia o enfermedad a reclamar de los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares la atención médica necesaria durante el tiempo indispensable y, a la vez, fundan la obligación que tienen las mencionadas dependencias castrenses de brindar esa atención y de disponer cuanto se requiera para el cumplimiento de funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal.

Consta en el expediente que el señor JESÚS ANDRES ROMERO FONSECA fue reclutado para la prestación obligatoria del servicio militar, a pesar de que previo a su incorporación le diagnosticaron principios de varicocele, enfermedad que según informe médico no le impedía prestar el servicio. No obstante con el transcurso de los meses su enfermedad se agravó llegando a grado 4, razón por la cual el Ejército Nacional dispuso su desacuartelamiento y cesó la prestación del servicio de salud.

El accionante solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la prestación del servicio de salud y el suministro de los tratamientos, medicamentos y cirugías que necesita para su recuperación, ante lo cual recibió una respuesta negativa debido a su salida de la institución. El debate gira entonces alrededor del alcance de la obligación que les corresponde a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares, pues mientras la parte demandada manifiesta que todos los compromisos con la salud del paciente cesaron a raíz de su desacuartelamiento, la parte actora insiste en que esa obligación continúa, aunque el soldado afectado en su salud haya sido desincorporado.

En la misma providencia precitada la Corte Constitucional en un caso similar al ahora estudiado sostuvo que si bien de conformidad con la normatividad vigente, cuando se ha finalizado el servicio militar obligatorio terminan las obligaciones de la fuerza pública con aquellos que entran a formar parte de la reserva y, por supuesto, también culminan las responsabilidades atinentes a las prestaciones de seguridad social en salud, lo cierto es que tratándose del derecho a la salud, la regla anterior admite excepciones, pues el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía debe responder, al menos en algunas ocasiones, por la atención de personas previamente desvinculadas del servicio militar obligatorio.

“Sobre el particular es de interés destacar que la responsabilidad de las fuerzas militares radica en el hecho de que el soldado haya sido incorporado a filas, por cuanto sus obligaciones respecto de él comienzan desde el momento mismo en “que es reclutado y puesto a disposición y órdenes de sus inmediatos superiores”, luego los organismos de sanidad deben atender a los enfermos por el hecho de estar vinculados y con independencia de que sus padecimientos se hayan originado antes de su vinculación. La razón de lo anterior estriba en que la incorporación a filas está precedida de un proceso de selección destinado a valorar, entre otros factores, las condiciones de salud, así como la aptitud física y mental de todas las personas inscritas para cumplir su obligación militar, de modo que los exámenes realizados con tal finalidad deben ser científicamente serios y exhaustivos “para evitar resultados que puedan perjudicar la salud y la vida de candidatos en edad de ingresar al servicio militar”.

En otras palabras, cuando el Ejército Nacional exige practicar exámenes médicos con el fin de establecer si los candidatos a incorporarse a filas reúnen las condiciones de salud que les permitan formar parte de la institución militar, “debe asegurarse de que las pruebas son adecuadas e idóneas para el propósito que se les asigna”, pues mediante tales pruebas “se busca proteger a los jóvenes que pueden llegar a ser reclutados, evitando que ello ocurra si la actividad que deben realizar puede implicar un riesgo para su salud” y, de otra parte, “se pretende asegurar que quienes sean reclutados pueden cumplir, cabalmente, sus funciones dentro de la institución castrense”.

Así las cosas, por cuanto la incorporación a filas se funda en exámenes médicos que demuestran la aptitud de la persona para prestar el servicio militar, el Ejército Nacional adquiere la carga de velar por la salud de los incorporados y es su obligación responder, sin que pueda alegar que la enfermedad se originó antes del reclutamiento o que los exámenes y pruebas de ingreso no pudieron detectarla.

En este orden de ideas al soldado le asiste, entonces, el derecho a recibir tratamiento cuando sus afecciones sean el resultado de la prestación del servicio militar, pero también cuando una enfermedad adquirida antes de la incorporación a filas se agrave durante la prestación del servicio. A la luz de los anteriores planteamientos, es evidente que en la presente causa el señor Jesús Andrés Romero Fonseca, tenía derecho a la atención de su salud mientras permaneciera vinculado al Ejército Nacional, independientemente de que padeciera o no la enfermedad con anterioridad a su incorporación. En el presente evento el actor afirma que desde el primer examen que le practicaron para establecer su aptitud los médicos de la entidad establecieron que tenía principios de varicocele por lo cual le comunicaron que no era apto para el servicio y le dijeron que volviera en 20 días para definir su situación militar, razón por la cual regresó siendo informado que su condición era la de remiso y que la enfermedad que presentaba no impedía su incorporación a las filas.

No obstante haber sido incorporado el 22 de noviembre de 2008, sólo hasta el 8 de enero de 2009, ante la gravedad de su enfermedad que pasó a grado 4, se dispuso su desacuartelamiento, negando la prestación del servicio de salud. “Conforme a lo indicado, es claro que si el hecho de haber adquirido una enfermedad antes de ser reclutado no sirve de excusa para negarse a brindar los cuidados y tratamientos médicos dirigidos a procurar la preservación y recuperación de la salud del incorporado a filas, tampoco es pretexto valedero para negar esa atención con posterioridad al momento en que el soldado es desvinculado de la institución militar.

“En efecto, si se llegara a concluir que el soldado desincorporado tiene derecho a que el Ejército le garantice la atención médica, ese derecho no puede resultar afectado por la circunstancia de que padezca la enfermedad desde antes de haberse incorporado a filas y si, por el contrario, se concluye que el desvinculado carece del derecho a seguir disfrutando de la atención ofrecida por el Ejército, la negativa a brindarle los servicios médicos debe encontrar fundamento en razones distintas al hecho de haber adquirido la enfermedad antes de la incorporación a filas.

Tal como se desprende de los documentos allegados al diligenciamiento, la enfermedad padecida por el procesado -la cual fue tratada con antibióticos suministrados por Sanidad Militar durante el tiempo en que prestó el servicio- fue la causa de su desacuartelamiento. No obstante no impidió en un primer momento, a pesar del conocimiento que tenían las autoridades médicas de la situación particular, el reclutamiento del accionante, cuestión que vislumbra la responsabilidad en cabeza del Ejército Nacional de prever las consecuencias de un mal tratamiento de una dolencia que apenas comenzaba, que se agravó en el tiempo en que estuvo incorporado y que no cesó con su desvinculación. La Corte Constitucional en la misma sentencia citada precisó “La fecha del desacuartelamiento no determina, entonces, el alcance de la obligación de brindar atención médica, ya que esa atención depende de la índole de la enfermedad, de su evolución, de las proyecciones acerca de su desarrollo y de los episodios que, aún después del retiro, supongan la activación de los síntomas de una enfermedad padecida durante el servicio y una desmejora en la salud del desacuartelado causada por esa enfermedad.” La declaración de que el actor no era apto para la actividad militar justifican el desacuartelamiento y la consiguiente definición de la situación militar, más no la interrupción de los tratamientos médicos que han debido adelantarse con el fin de evaluar el desarrollo de la enfermedad y de mantenerla controlada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-824 de 2002. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-762 de 1998. M. P. Alejandro Martínez Caballero. � Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-376 de 1997.

M. P. Hernando Herrera Vergara. � Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-534 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón. � Ibídem. � Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-824 de 2002. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Ibídem. � Sobre el particular véanse las Sentencias T-1007 y T-1177 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell. 1 _1247636078.doc