CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 41.947 PLINIO ENRIQUE MARQUEZ APONTE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 145. Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 18 de marzo de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela impetrada por el señor PLINIO ENRIQUE MARQUEZ APONTE, en contra de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, dignidad humana, igualdad, trabajo y recta y cumplida administración de justicia. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

Los hechos objeto de amparo constitucional y las pretensiones del actor, fueron consignados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “ Sostiene el actor que mediante Resolución 662 de 17 de diciembre de 2008, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana ordenó su retiro del servicio activo como suboficial, invocando la facultad conferida por los artículos 99 y 100, literal a) y artículo 103 del Decreto 1970 de 2000, “llamamiento a calificar servicios”, sin motivar el acto administrativo y desconociéndose recomendación o postulación alguna por parte de la Junta DE Evaluación y Calificación u otra similar, con lo cual se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo y a una recta y cumplida administración de justicia. Por lo que solicita la tutela de sus prerrogativas constitucionales, se ordene a la entidad accionada que motive y notifique debidamente la referida Resolución o que, si no accediere a hacerlo, se disponga su reintegro inmediato como suboficial con todos sus derechos.” 2.

En el tramite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana (E), General Fernando Soler Torres, señalando que (i) el quejoso cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que, además, puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, máxime cuando no se está en presencia de un perjuicio irremediable, (ii) no cumple con el requisito de inmediatez que reviste la acción de tutela, ya que la resolución por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares, le fue notificada el día 18 de diciembre de 2008, al paso que la instauración de la acción constitucional lo fue del 3 de marzo de 2009, (iii) la ley no estable motivos que deban esgrimirse para adoptar la decisión de llamamiento a calificar servicios, razón por la que no se puede predicar la existencia de una vía de hecho, y (iv) fue el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, como autoridad delegada competente, quien llamó a calificar servicios al señor MARQUEZ APONTE cuanto cumplía 22 años de servicio en la institución y derecho a una asignación por retiro, si que fuera requisito el concepto emitido por la Junta Asesora como si acontece con los Oficiales. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, mediante fallo del 18 de marzo de 2009, negó la acción de tutela, puesconsideró que la Resolución No. 662 del 17 de diciembre de 2008, retirando del servicio activo al suboficial demandante, por llamamiento a calificar servicios, se expidió bajo el amparo de una atribución legal al constatar el cumplimiento de los requisitos para gozar de la asignación de retiro, y sin que la misma fuera objeto de motivación, ya que el acto administrativo censurado lleva implícito su finalidad que no es otra que viabilizar la dinámica propia de la carrera castrense, a través de los naturales relevos que periódicamente deben realizarse en bien del servicio, razón por la que no se puede exigir la exposición de razones adicionales.

Lo anterior con fundamento en lo que han expuesto, a través de su jurisprudencia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En virtud de lo expuesto, el a quo estableció que la institución accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. 4. Inconforme con lo resuelto por el a quo, el apoderado especial del accionante impugnó el fallo, pues, insiste, en que la resolución por medio de la cual se retiró del servicio al señor MARQUEZ APONTE, la cual implica una decisión de carácter discrecional, debe ser motivada.

Y si bien es cierto, precisa, cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, cual es acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, también lo es que la acción constitucional se erige como un mecanismo de protección transitoria, ante la inminencia de un perjuicio irremediable “ teniendo en cuenta que fue retirado del servicio activo sin ninguna justificación verdadera y válida, so pretexto de haber cumplido el tiempo necesario para obtener la asignación de retiro; cuando la verdad real es otra, en este caso una persecución laboral ejercida por un superior jerárquico que desembocó en un proceso disciplinario que actualmente se adelanta”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Competente es la Sala para conocer del recurso interpuesto como quiera que el mismo va dirigido contra una decisión adoptada por un Tribunal Superior. De entrada advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de impugnación como que participa ampliamente de los argumentos ofrecidos en el fallo objeto de impugnación, con la salvedad que es ante la jurisdicción contenciosa administrativa a donde debe acudir.

Frente al caso concreto, impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa del libelista- comportó la actividad del ente demandado. Que si el trámite le resultó adverso no es discusión del juez constitucional, como que la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa simple expectativa.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, lo que a la Corte se le impone destacar: Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio par evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.. ”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario. Adviértase en rigor que la legítima autoridad, el juez natural, el llamado por ley a conocer de la actuación administrativa adelantada por la Fuerzas Militares –Fuerza Aérea- es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela, razón por la cual es ante esa jurisdicción que el libelista debe acudir con el fin de elevar su reclamación. En estos términos se ofrece la confirmación al fallo objeto de impugnación. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Sentencia C-193 de 1996 � Radicados No. 25000-23-25-000-2000-01435-01(6207-03) y 76001-23-31-000-2001-01809 (6961-05) de 2007 _1247636078.doc