CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 41943 Acta No. 006 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por EDISSON ELIESER FLÓREZ RODRÍGUEZ, contra el fallo proferido por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Pamplona el 23 de enero de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró contra el PRESIDENTE de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, extensiva a la UNIÓN TEMPORAL INPEC, e IDIME seccional Cúcuta.

I.

ANTECEDENTES El accionante pretende la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Fundamentó su solicitud en los hechos que a continuación se resumen. Que con ocasión de la Convocatoria 132 de 2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se inscribió para el cargo de Dragoneante con el código 4114, Grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, la cual constaba de dos fases, comprendiendo la primera el análisis de antecedentes, las pruebas de aptitud y de personalidad y el examen médico para ingreso al concurso.

Que superadas la pruebas de aptitud y personalidad, fue citado para la práctica de las pruebas médicas los días 8 y 9 de noviembre de 2012, las que incluía exámenes de “los órganos de los sentidos, el corazón, la cabeza y las extremidades”; que al tener conocimiento de los resultados publicados en la página web de la C.N.S.C., el 3 de diciembre de 2012, llamó su atención la calificación de “NO APTO” con ocasión del resultado del “examen de electrocardiograma”, que le diagnosticó “TRASTORNOS DE LA CONDUCCIÓN ELECTRICA (BLOQUEOS Y HEMIBLOQUEOS COMPLETOS E INCOMPLETOS)”, por lo cual recurrió inmediatamente a un “Centro Médico particular”, más exactamente a “IDIME” con sede en la ciudad de Cúcuta, donde se practicó nuevamente el examen de electrocardiograma, interpretado por el doctor Rafael Eduardo Cuellar, cardiólogo con R.M. No. 13438220 “… quien a través de Indicación Médica manifestó FC 57 X Minuto y Ritmo SINUSUAL TRAZO DENTRO DE LIMITES NORMALES.”, agregando que “Ese segundo examen desvirtúa el resultado obtenido en primer resultado obtenido la misma entidad”. –sic-.

Que presentó “reclamación como indicaba el procedimiento” ante la Unión Temporal Inpec, “exponiendo claramente, que no estaba de acuerdo con el concepto médico dado por la CNSC, pues tenía … el resultado del segundo examen médico del MISMO Centro de Especialistas (IDIME)…”, solicitando que “ se tuviera en cuenta el resultado del segundo examen médico” y “ que me declararan APTO, para seguir en la selección para el concurso a Dragoneante del INPEC” – sic-.

Que la Unión Temporal Inpec, como ente contratado para aplicar el examen médico a los aspirantes al concurso, al darle respuesta a la “reclamación por resultados médico”, le manifestó que el dictamen se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012; que el profesiograma y el perfil profesiográfico para el cargo de Dragoneante, fue publicado con anterioridad al proceso de inscripción, con lo cual cada aspirante tuvo oportunidad de conocer el alcance de los mismos; que de conformidad con el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012, el único resultado médico aceptado en el proceso de selección, era el emitido por la entidad especializada contratada para tal efecto, y que el admitir un concepto diferente al proferido por ésta desconocía el principio de igualdad y transparencia a la que estaba sometida la convocatoria, por lo que en consecuencia era procedente confirmar su calificación de no apto.

Que en respuesta al derecho de petición radicado el 19 de diciembre de 2012, mediante la cual solicitó que se practicara un examen comparativo entre los resultados médicos obtenidos de las pruebas realizadas el 9 noviembre y 4 de diciembre de 2012, la CNSC con oficio No. 49818 del 21 de diciembre de 2012, le informó que ya se encontraba agotada la vía gubernativa, frente a la decisión definitiva después de la reclamación y que se remitía al contenido de la contestación dada por la Unión Temporal Inpec al respecto.

Aduce que en la respuesta dada por la CNSC “… no se enfocaron los aspectos peticionados, respondieron con evasivas y distractores sin fundamento jurídico que sustentara sus apreciaciones, lo que deja entrever que no se encausaron en el enfoque del derecho de petición que ha buscado a la luz del reconocimiento de la realidad de mi condición médica como la ha demostrado el examen valorado por el Dr. RAFAEL LEONARDO CUELLAR SUS.”. –Sic-.

Con base en lo anterior, pretende que a través de esta queja constitucional se ordene a la CNSC “ tener como válido el segundo examen practicado por la entidad IDIME” y que incorpore “… como válidos los requisitos aprobados a la fecha para continuar con los trámites posteriores a las pruebas médicas…”. II. TRÁMITE El 14 de enero de 2013 el Tribunal Superior de Pamplona, avocó el conocimiento y ordenó notificar a la accionada, para que se pronunciara dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación, sobre los hechos alegados, integrando asimismo al contradictorio como parte pasiva a la Unión Temporal Inpec e Idime.

Dentro del término de traslado correspondiente, se pronunciaron la accionada, así como las integradas al contradictorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción, con fundamento en que la tutela no era el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad; que el actor contaba con otros mecanismos por la vía judicial, señalando como ejemplos la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento; que el examen practicado al accionante ante un particular, “no puede llegar a ser tenido en cuenta”, puesto que el único examen válido era aquel realizado por la entidad encargada que para el efecto fue la Unión Temporal Inpec, y que en esa medida no podía admitir los resultados allegados por el quejoso; que el accionante en la oportunidad debida presentó la reclamación contra el resultado obtenido en la etapa de exámenes médicos, la que efectúo ante la entidad encargada y de la cual obtuvo respuesta, informándosele que el concepto médico emitido correspondía estrictamente a los lineamientos definidos en la Resolución No. 000305 de febrero de 2012.

Por su parte, la Unión Temporal Inpec adujo que en atención a la petición del accionante referente a la reconsideración de los resultados de los exámenes, procedió a verificar dichos resultados, concluyendo que “ no había razón médica alguna que permitiera variar la calificación publicada”, confirmando su estado de “NO APTO ”; agregó que en dicha respuesta se destacó que la competencia de la misma estuvo encaminada exclusivamente a la realización de los exámenes médicos y que en esa medida, “de ningún modo tiene alcance en la medidas correctivas o los tratamientos médicos a que se pueda someter el aspirante por su propia decisión, y por fuera del proceso de selección,” y que no era posible modificar la decisión inicial, basado en hechos posteriores a la presentación del examen médico”, toda vez que con ello se desconocía el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia a la que estaba sometida la convocatoria, advirtiendo que en manera alguna le fueron vulnerados los derechos invocados por el accionante.

Idime por su parte, afirmó que suscribió contrato de prestación de servicios con la Unión Temporal Inpec, para “realizar exámenes de radiología y laboratorio a los aspirantes a ingresar al Inpec”; que los resultados de los exámenes practicados a los aspirantes fueron entregados directamente a la temporal para continuar con el trámite de evaluación; que al accionante se le practicaron dos exámenes de electrocardiograma los días 9 de noviembre y 4 de diciembre de 2012; que la interpretación de los exámenes diagnósticos era responsabilidad de los médicos de la Unión Temporal, “quienes definen las aptitudes físicas y clínicas para el ingreso del INPEC”.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pamplona mediante sentencia del 23 de enero de 2012, negó la acción constitucional al considerar que el accionante “ no hizo uso oportuno de los medios de defensa que tuvo a su disposición para efectuar la reclamación pertinente a la declaratoria de NO APTO ”, fundando su decisión en que “Se dice esto por cuanto de lo aludido en el escrito de tutela surge que la reclamación debía efectuarse dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de los resultados (Artículo 41 Acuerdo 168 de 2012) ocurrida el 3 de diciembre pasado; y no obstante, el accionante, en ejercicio del derecho de petición, solo la elevó el 19 de diciembre de 2012, por el contenido de la respuesta dada por la Comisión accionada el 21 siguiente, que dice en lo pertinente: “En la actualidad se encuentra agotada la vía gubernativa, frente a la decisión definitiva de la reclamación, por el resultado del examen médico, donde obtuvo concepto de NO APTO,“.

Igualmente se refirió al principio de la subsidiariedad de la acción de tutela, que también la hacía improcedente en este caso. III. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa decisión, el accionante presentó escrito de impugnación, solicitando que se “ ordene practicar prueba pericial a los resultados de los exámenes practicados por IDIME para esclarecer las razones válidas que sustentan las contracción en dos (2) valoraciones efectuadas a los exámenes” que le practicaron por “ la misma entidad IDIME” el pasado 9 de noviembre y 4 de diciembre respectivamente”, y que se revoque la decisión del Tribunal, y en su lugar se tutele su derecho, “con el fin de poder “ continuar con el proceso de selección para el cargo de DRAGONEANTE.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es claro que en el sub examen el accionante en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, que reguló la convocatoria a la que se inscribió el mismo, recurrió oportunamente a presentar su reclamación frente al concepto de NO APTO emitido por la Unión Temporal Inpec, y de ello da cuenta la comunicación visible a folios 90 a 93 de la demanda de tutela, con la cual fue ratificado el resultado obtenido y en la que se advirtió que no procedía recurso alguno, frente a la cual resultan improcedentes los razonamientos del Tribunal en este punto.

Sin embargo, la petición de amparo no está llamada a prosperar, puesto que quien accede a la inscripción de un concurso de méritos, debe someterse a los lineamientos previamente establecidos para el desarrollo del mismo, pautas que para el caso particular fueron fijadas en el Acuerdo 168 de febrero de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en su artículo 15 literal (h), estipuló que “El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de un examen médico,”…“regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC. ”; por su parte, el artículo 36 señaló que las inhabilidades médicas se encontraban fijadas en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012; a su turno, el artículo 38 estableció los calificativos de los resultados de exámenes médicos y psicológicos como APTO y no APTO, con la advertencia además de que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de dichas aptitudes, sería aquél “emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente”, y que el aspirante que tuviera la calificación definitiva de NO APTO sería excluido del proceso de selección; finalmente, el artículo 41 fijó la procedencia de la reclamación contra los resultados médicos.

Hechas las anteriores precisiones, no cabe duda que la petición del accionante resulta improcedente en tanto que la CNSC, no estaba obligada a aceptar los segundos resultados del examen practicado de forma particular por el accionante y con los cuales pretende sean reemplazados aquellos que infortunadamente dieron lugar a la calificación de no apto, por cuanto el artículo 38 del Acuerdo No. 168 de 2012, de forma enfática estableció que el único resultado aceptado en el proceso de selección era aquél emitido por la entidad especialidad contratada para el efecto, que era la Unión Temporal Inpec, quien para la práctica de los exámenes médicos de los aspirantes al cargo de Dragoneante, debía ceñirse sin excepciones a las inhabilidades médicas reguladas en el Profesiograma establecidas por el Inpec, contenidas en la Resolución 000305 de 2012.

En ese orden, en manera alguna se podía obligar a la accionada para que admitiera resultados de exámenes practicados sin la rigurosidad ni el protocolo previamente establecido en la convocatoria tantas veces referida, por cuanto se estarían contraviniendo las disposiciones legalmente establecidas desde el inicio del concurso, y se atentaría contra el derecho a la igualdad y debido proceso de los demás aspirantes que pudieron eventualmente haber obtenido una calificación de no apto como la del accionante.

Ahora, no obstante haber agotado el accionante la reclamación con ocasión de los resultados de los exámenes médicos y haber obtenido respuesta manteniéndose la misma, debió acudir a los medios de defensa judicial que consagra la ley para exponer los motivos en que apoya su queja constitucional, de acuerdo con el numeral al 1 º del artículo 6 º del Decreto 2591 de 1991.

Finalmente, frente a la petición de la práctica de “prueba pericial”, sobre los resultados de los exámenes practicados el 9 y de noviembre y 4 de diciembre de 2012, la misma se torna improcedente por las consideraciones aquí expuestas. Los precedentes razonamientos son el fundamento para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE