CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 41940 República de Colombia JOSÉ RODRIGO BONILLA BERNAL Y OTROS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 41940 República de Colombia JOSÉ RODRIGO BONILLA BERNAL Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 128 Bogotá, D.C., mayo siete (7) de de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por los señores JOSE RODRIGO BONILLA BERNAL, EUODCIO BECERRA VIJIDIMA, DIEGO ENRIQUE BETANCOURT CASTRO y PAULA ALEJANDRA BALDIÓN ELORZA, en su condición de docentes de la Universidad Nacional de Colombia, en contra del fallo de tutela proferido el 2 de abril de 2009 por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, que no tuteló los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, igualdad, acceso a la administración de justicia y salario mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Educación Nacional, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Universidad Nacional de Colombia FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los accionantes JOSE RODRIGO BONILLA BERNAL, EUODCIO BECERRA VIJIDIMA, DIEGO ENRIQUE BETANCOURT CASTRO, PAULA ALEJANDRA BALDIÓN ELORZA, JORGE EDUARDO ARANGO GÓMEZ, OSWALDO JAVIR GÓMEZ DÍAZ, CRISTINA NOHORA MADIEDO CLAVIJO, MYRIAM MUÑOZ WILCHES y JIMMY MATIZ CUERVO, a través formatos de demanda tutela afirman que, se encuentran vinculados al servicio de la Universidad Nacional de Colombia como docentes.

Afirman que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto de salarios del año 2006, incumplió lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-931 de 2004 sobre de la obligación que tiene el Estado de garantizar a los servidores públicos que se les haya limitado el derecho a mantener el poder adquisitivo de su salario, dentro de la vigencia de cada cuatrienio, el incremento gradual del sueldo en forma tal que se les permita alcanzar la actualización de acuerdo con el índice de inflación. El incumplimiento de esa obligación por el Gobierno Nacional en el año 2006, ocasionó una disminución de sus salarios, cuyo detrimento se ha proyectado durante los años 2007 y 2008, dando lugar a una deuda acumulada.

La Asociación Sindical de Profesores Universitarios, en representación de todos los profesores de las universidades estatales, el 17 de julio de 2006 solicitó a la Presidencia de la República y a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Educación Nacional ajustar los salarios de los docentes universitarios, sin obtener respuesta satisfactoria.

Luego, La Federación Nacional de Profesores Universitarios, solicitó al Presidente de la República reajustar los salarios de los profesores de las Universidades Públicas del país, correspondientes a los periodos 2002-2007 y el Departamento Administrativo de la Función Pública la atendió señalando que, el gobierno efectuó “el ajuste del año 2006 teniendo en cuenta el IPC del año 2005”, incremento que, a su juicio, es inferior al índice acumulado de inflación que ya había ordenado la Corte Constitucional.

Por lo anterior, solicitan amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las entidades accionadas: i) decretar el ajuste salarial necesario para la actualización plena de su salario al año 2008, ii) reconocer y pagar en su favor los salarios adeudados, como consecuencia de la diferencia “existente entre el ajuste hecho a mi salario en el año 2006 y el ajuste que el Gobierno debió hacer en ese año de acuerdo al índice acumulado de inflación durante el cuatrienio 2002 a 2006” y iii) reliquidar y pagar los salarios correspondientes a los años 2007 y 2008 por haberlos liquidados sobre una base inferior a la que correspondía. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- En cumplimiento de lo dispuesto por la Presidencia del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la Resolución No. 03 de 2 de diciembre de 2008, se dispuso la acumulación de las demandas de tutela promovidas por los actores el 25 de marzo de 2009, cuyo conocimiento fue avocado por un Magistrado de la Sala de Decisión Penal de esa Corporación, y ordenó vincular a las autoridades accionadas. 2.- La representante legal y administrativa de la Universidad Nacional de Colombia, refiere que la Presidencia de la República, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Educación Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública, expiden anualmente los Decretos de reajuste salarial para los empleados públicos docentes y administrativos de las Universidades Estatales u Oficiales, razón por la cual tales entidades son las llamadas a ajustarlos conforme con las directrices fijadas por la Corte Constitucional.

Precisa que la Universidad solamente puede acceder a la solicitud de reajuste si el Gobierno Nacional previamente se pronuncia al respecto, ordenando mediante Decreto el respectivo reajuste porcentual del salario. No obstante ello, el accionante tiene la oportunidad de atacar cada uno de los Decretos de reajuste salarial a través de la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, máxime cuando no acreditó estar frente a una situación de perjuicio irremediable. 3.- El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señala que esa cartera no es responsable del pago de las acreencias laborales reclamadas por los actores, por cuanto no tiene ni ha tenido ningún tipo de vinculación profesional con esa entidad, no nombra al Rector ni hace parte del Consejo Superior de la Universidad Nacional de Colombia, motivo por el cual la responsabilidad frente en dicha temática radica en la citada universidad, tal como así lo resolvió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al dirimir un conflicto negativo de competencias administrativas planteado por la mencionada universidad en contra de ese Ministerio.

Por ello, solicita negar las pretensiones de la solicitud de tutela porque la pretensión de los actores debe ser dirimida ante la jurisdicción ordinaria. 4.- El Director Jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública informa que la expedición de los decretos salariales anuales del personal de las entidades públicas por parte del Gobierno Nacional, está sometida a las restricciones previstas por el artículo 345 de la Carta Política y los literales h) e i) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 y debe someterse a la Ley de apropiaciones para cada vigencia fiscal.

Precisa que la solicitud de tutela promovida por los accionantes se opone al ordenamiento constitucional y legal y jurídicamente es improcedente por cuanto involucra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Además, el juez de tutela no está facultado para decretar incremento o nivelación salarial de servidores públicos, por cuanto no es el competente para ordenar el gasto. 5.- La apoderada de la Presidencia de la República señala que las universidades públicas son entidades autónomas con régimen especial, participan del presupuesto general de la nación a través de las respectivas apropiaciones, por tanto, la Universidad Nacional de Colombia es un ente autónomo competente para resolver la reclamación del actor.

Aduce además que, el Presidente de la República no ostenta la representación jurídica de la nación, motivo por el cual su vinculación en este asunto es irregular como quiera que no es sujeto pasivo de derechos y obligaciones del sector administrativo de la educación y el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar el reconocimiento de su pretensión puesto que, los Decretos 689 de 2002, 3557 de 2003, 4153 de 2004, 918 de 2005, 386 de 2006, 615 de 2007 y 627 de 2008 por medio de los cuales se dictaron disposiciones en materia salarial e incremento para los empleados públicos docentes y administrativos de las Universidades Estatales u Oficiales, son de carácter general.

Por ello, solicita negar por improcedente la solicitud de amparo constitucional. 6.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la solicitud de amparo, dado su carácter subsidiario y residual, por cuanto los actores pretenden atacar actos administrativos de carácter general y abstracto, respecto de los cuales no procede la acción de tutela.

Además, los actores pretenden atacar actos administrativos, sin agotar a la acción contencioso administrativa ordinaria ni demostrar que están frente a una real situación de perjuicio irremediable. 7.- Los actores JOSE RODRIGO BONILLA BERNAL, EUODCIO BECERRA VIJIDIMA, DIEGO ENRIQUE BETANCOURT CASTRO y PAULA ALEJANDRA BALDIÓN ELORZA impugnan el fallo.

Afirman que la solicitud de amparo está orientada a ordenar a las accionadas que procedan a dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-931 de 2004, C-1017de 2003 y C-1064 de 2001, entre otras y, en consecuencia, reajusten sus salarios incluyendo “la pérdida de la capacidad adquisitiva del cuatrienio 2002 a 2006”.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.- Las demandas de tutela presentadas por los actores, en su condición de docentes de la Universidad Nacional de Colombia, está dirigida a que por vía de este mecanismo de protección constitucional, se ordene: i) decretar el ajuste salarial necesario para la actualización plena de su salario al año 2008, ii) reconocer y pagar en su favor los salarios adeudados, como consecuencia de la diferencia “existente entre el ajuste hecho a mi salario en el año 2006 y el ajuste que el Gobierno debió hacer en ese año de acuerdo al índice acumulado de inflación durante el cuatrienio 2002 a 2006” y iii) reliquidar y pagar los salarios correspondientes a los años 2007 y 2008 por haberlos liquidados sobre una base inferior a la que correspondía. 3.- En orden a resolver la impugnación, es necesario traer a colación jurisprudencia constitucional acerca de la improcedencia de la acción de tutela, ante la existencia de otro medio de defensa judicial y frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, el artículo 86 de la Carta Política, desarrollado por el 6º del Decreto 2591 de 1991, excluye la acción de tutela cuando el afectado disponga de otros medios de defensa judicial que le permitan hacer efectiva la protección del derecho que se le conculca o amenaza, a no ser que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual manera ha señalado, que la acción de tutela tiene como característica principal el ser de naturaleza residual y subsidiaria, por lo que no se trata de un mecanismo alternativo, ni supletivo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jurídico. Se observa que en el caso bajo examen, se evidencia la existencia de otro medio de defensa judicial.

En efecto, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra la acción de nulidad contra los actos administrativos, siendo éste el mecanismo especial y específico con que cuenta el accionante ara ante el Consejo de Estado acudir, en procura de restar los efectos del Decreto 664 de 1999. No se ajusta a la Constitución, que se invoque la figura sumaria de la tutela con la intención de que se tramiten de manera informal, asuntos que por su misma complejidad exigen acucioso y ponderado análisis bajo la óptica de ordenamientos especializados, expresamente sometidos por el sistema jurídico a ciertas formas y procedimientos. 4.- En el asunto examinado, según lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, se tornan improcedentes las acciones de tutela acumuladas puesto que la pretensión de los actores es cuestionar el reajuste de sus salarios dispuesto a través de los Decretos Nos. 3557 de 10 de diciembre de 2003, 4153 de 10 de diciembre de 2004, 918 de marzo 30 de 2005, 836 de 8 de febrero de 2006, 615 de marzo 2 de 2007 y 627 de 29 de febrero de 2008, al considerar que el incremento ha sido inferior al índice acumulado de inflación del año 2002 al 2006, decisiones que por su naturaleza son actos de carácter general, impersonal y abstracto que no crean situaciones jurídicas subjetivas y concretas y, por lo mismo, tampoco pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que la acción de tutela sea viable. 5.- Actos administrativos en mención respecto de los cuales los accionantes pueden ejercer la acción de nulidad en cualquier tiempo ante el Consejo de Estado, atendiendo su naturaleza, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir, en este momento la determinación allí adoptada, argumento adicional para ratificar la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 6.- No obstante lo anterior, los interesados pueden, si a bien lo tienen, presentar directamente solicitud en términos similares a los expuestos en la solicitud de amparo, ante la Universidad Nacional de Colombia y, en caso de ser atendida de manera adversa, en contra de esa decisión administrativa puede ejercitar la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, en procura de alcanzar su pretensión. 7.- De otro lado, en cuanto se refiere a la violación del derecho a la igualdad alegada por los accionantes, observa la Sala que no acreditaron el supuesto fáctico que haga pensar que las autoridades accionadas han desarrollado actuación o acto discriminatorio o desigual frente a una o varias personas que se encuentren en situación similar a la expuesta.

La Corte Constitucional al referirse a este punto en concreto puntualizó: " Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.

Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.". 8.- Adicionalmente, es claro que si los accionantes a través de la solicitud de amparo, pretenden cuestionar el reajuste salarial del cuatrienio 2002 a 2006 e, incluso, el último autorizado a través del Decreto No. 627 de 29 de febrero de 2008, es incuestionable que si los libelos constitucionales fueron presentados el 24 de marzo de 2009, luego de transcurridos más de doce meses contados a partir de la última fecha citada, carece de interposición oportuna y razonable.

Lo anterior, por cuanto el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien o quienes se sienta lesionados o amenazados en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda. 9.- Por último, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. No obstante, lo cierto es que en este caso, los actores no acreditaron por lo menos de manera sumaria estar frente a un evento de perjuicio irremediable, motivo por el cual el mecanismo de amparo en punto de los derechos fundamentales invocados, tampoco procede de forma transitoria, máxime cuando desde la emisión de la sentencia C-931 de 29 de septiembre de 2004 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 2º de la Ley 848 de 2003, por la cual se decretó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004, cuya aplicación invocan los accionantes, fue emitida por la citada Corporación hace más de cuatro años y el vencimiento del cuatrienio respecto del cual pretenden el reajuste salarial supera los dos años, interregno de tiempo que impide concluir, de acuerdo con lo aportado a las presentes diligencias, en la procedencia del amparo temporal al cual debió acudirse en un plazo razonable.

A pesar de que los actores afirman que no están cuestionando la constitucionalidad de los Decretos del Gobierno Nacional, a través de los cuales ha venido incrementando su salario como docentes de Universidades Públicas, no pueden desconocer que la pretensión del reajuste del sueldo que invocan a través de este mecanismo constitucional subsidiario, está directamente relacionada con tales actos administrativos de carácter general, cuyo cuestionamiento debe ser alegado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr folio 461 de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 476 y siguientes de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 518 y siguientes de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folio 529 y siguientes de lo actuado en primera instancia. 6 Cfr. Sentencia T-1497 de 2000. � Cfr. Sentencia T-221 de 1992. � Véase folio 460 de la actuación de primera instancia. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. 8 17